7.6.2.1 Verleggen emissiebevoegdheid

In de noodzaakfinancieringsjurisprudentie1 gaat het veelal om de situatie dat er een vrij concreet uitgewerkt besluit tot emissie van aandelen voorligt, maar de daarvoor vereiste meerderheid in de aandeelhoudersvergadering ontbreekt. Dat kan problematisch zijn, indien het emitteren van aandelen het enige alternatief is om het faillissement van de vennootschap af te wenden. De ondernemingskamer wordt dan verzocht om de bevoegdheid om een emissiebesluit te nemen tijdelijk toe te kennen aan een ander orgaan. Daarnaast wordt soms verzocht om het voorkeursrecht te passeren (zie daarover par. 7.6.2.2). Op beide punten steekt het BV- en NV-recht anders in elkaar.

De noodzaakfinancieringsjurisprudentie is ontwikkeld in zaken die op de BV zagen. Van de eerste noodzaakfinancieringsbeschikking van begin 20002 heeft het tot eind 2015 geduurd voordat noodzaakfinanciering werd toegepast op een NV.3 De hierna te bespreken verschillen tussen het BV- en NV-recht bleven daarbij echter onderbelicht.

Ten aanzien van de BV bepaalt art. 2:206 BW dat de bevoegdheid om een emissiebesluit te nemen in de statuten aan ieder willekeurig orgaan kan worden toegekend, dus ook aan het bestuur. Dat biedt de ondernemingskamer de mogelijkheid om de emissiebevoegdheid te verleggen bij wijze van de (onmiddellijke) voorziening tijdelijk afwijken van bepalingen van de statuten.4

Op dit punt wijkt het BV-recht van oudsher af van het NV-recht. De reden daarvoor ligt in art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht.5 Art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht is het resultaat van een compromis tussen de toenmalige lidstaten. Bijna alle landen die onderhandelden over deze richtlijn wilden de emissiebevoegdheid toekennen aan de aandeelhoudersvergadering. Alleen Nederland had daarmee moeite, omdat het in de Nederlandse praktijk gebruikelijk was dat het bestuur emissiebesluiten nam. Uiteindelijk is er als compromis uitgekomen dat de aandeelhoudersvergadering de emissiebevoegdheid kan delegeren.6 Meer specifiek is vastgelegd in art. 25 lid 1 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht dat elke kapitaalverhoging plaatsvindt krachtens een besluit van de algemene vergadering. In lid 2 is vastgelegd dat de emissie bevoegdheid krachtens de statuten en een besluit van de algemene vergadering voor ten hoogste een periode van vijf jaar aan een ander orgaan kan worden toegekend. Het doel van deze bepaling is om te waarborgen dat een besluit waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd en dat derhalve van invloed is op de verdeling van de aandelen onder de aandeelhouders, niet wordt genomen zonder hun deelneming aan de uitoefening van de beslissingsbevoegdheid in de vennootschap.7 Het NV-recht, meer specifiek art. 2:96 BW, is hiermee in overeenstemming.

Het Hof van Justitie van de EU bevestigde tot drie maal toe dat nationale regelingen, die kapitaalverhogingen toestaan zonder dat daartoe een handeling van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist, strijdig zijn met art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht.8 Ook als deze nationale regelingen de sanering van ondernemingen betreffen en het gaat om vennootschappen in financieel zwaar weer.9 Het is daarom aannemelijk dat het strijdig is art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht, indien de ondernemingskamer in plaats van de aandeelhoudersvergadering bepaalt welk orgaan bevoegd is tot emissie.

In voorkomende gevallen kan dat op gespannen voet staan met de (Nederlandse) rechtsovertuigingen die blijken uit de noodzaakfinancieringsjurisprudentie. Op de vraag of met het oog daarop art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht toch kan worden gepasseerd in geval van noodzaakfinanciering wordt teruggekomen in par. 7.6.2.5.

Dat het NV- en BV-recht op dit punt daadwerkelijk uit elkaar loopt, blijkt uit de Inter Access-beschikking van de Hoge Raad. Meer specifiek uit de weergave daarvan in ARO, waarin ook de cassatiemiddelen zijn weergegeven.10 Verzoekers in cassatie betogen onder meer dat art. 2:206 BW richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Hoge Raad en de A-G zijn het daarmee blijkbaar niet eens, nu zij deze klacht verwerpen zonder ook maar één woord te wijden aan de Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht.

Wat daar ook van zij: in de Cunico-beschikking11 bepaalde de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening dat het bestuur van een NV bevoegd was om zonder aandeelhoudersbesluit over te gaan tot een emissie van aandelen. Daarbij verzuimde de ondernemingskamer evenwel enige overweging te wijden aan hoe een dergelijke onmiddellijke voorziening zich verhoudt tot art. 25 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht. De Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht kwam louter ter sprake met betrekking tot het voorkeursrecht.12 Reeds om die reden overtuigt de Cunico-beschikking niet.