8.14 Schrappen van de voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken

Verschillende auteurs zijn van mening dat de voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, onnodig belastend is om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen.1 Houwen merkt op dat deze voorwaarde een overblijfsel is van het oude art. 2:403 lid 2 BW; de voorloper van de huidige regeling inzake de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.2 Op grond van die bepaling eindigde de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij drie jaar nadat de groepsband met de 403-maatschappij was verbroken. Volgens Houwen is de gedachte achter deze regeling dat de moedermaatschappij niet voor altijd aansprakelijk moet blijven als zij geen doorslaggevende zeggenschap meer heeft ten aanzien van de 403-maatschappij. Vanuit die optiek is het verbreken van de groepsband volgens hem geen onbegrijpelijke voorwaarde voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Met de invoering van de huidige regeling van art. 2:404 lid 3 tot en met lid 6 BW zijn echter waarborgen geïntroduceerd met betrekking tot het verhaalsrecht van een crediteur tegenover de moedermaatschappij. Op grond daarvan kan een crediteur verzet instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en een vervangende waarborg verlangen voor de voldoening van zijn vordering op de 403-maatschappij. Volgens Houwen zijn de belangen van de crediteuren zodanig gewaarborgd in de huidige regeling, dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid moet kunnen beëindigen ongeacht of de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.

Ik sluit mij aan bij bovenstaand standpunt dat de voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken onnodig belastend is om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Op grond van het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie mag een crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet in een nadeliger positie komen ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd.3 Dit betekent in de eerste plaats dat de crediteur weer de mogelijkheid moet hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Daarnaast moet hij een vervangende waarborg kunnen krijgen waardoor hij na de beëindiging (minimaal) dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij, eventuele waarborgen uit anderen hoofde en de vervangende waarborg – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij had dat zijn vordering op de moedermaatschappij zou worden voldaan. Als aan deze twee vereisten is voldaan, zou verder niets in de weg moeten staan aan de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. De voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, speelt ten aanzien van beide vereisten geen rol en is volgens het door mij bepleite uitgangspunt dus overbodig. Ik betoog daarom dat deze voorwaarde moet worden geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW.

Dat de groepsband met de 403-maatschappij moet worden verbroken om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen, kan een moedermaatschappij zelfs afschrikken om zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Ik wijs op twee situaties die nadelig kunnen zijn voor de moedermaatschappij. Ten eerste is het mogelijk dat de 403-maatschappij binnen de groep een bepaald (deel)product in de productieketen levert. Als de groepsband met de 403-maatschappij wordt verbroken, kan dat leiden tot verlies van synergie wat negatieve gevolgen met zich brengt voor de rest van de groep. De overgebleven groepsmaatschappijen moeten het (deel)product dan voortaan van buiten de groep inkopen. Dit is waarschijnlijk duurder en minder goed afgestemd op de rest van de productieketen. Daarnaast wijs ik op de mogelijkheid dat de 403-maatschappij zich omzet in een rechtspersoon die geen gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, zoals een stichting4 of een Belgische BV.5 Bij de omzetting blijft de groepsband met de moedermaatschappij intact. Omdat de 403-maatschappij geen gebruik meer mag maken van de jaarrekeningvrijstelling zal de moedermaatschappij de 403-verklaring – als een van de voorwaarden zodat de 403-maatschappij van de vrijstelling gebruik mag maken – intrekken. Ondanks dat de moedermaatschappij aan de overige voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW kan en wil voldoen, kan zij de overblijvende aansprakelijkheid in dat geval niet beëindigen.

Het is niet ondenkbaar dat een moedermaatschappij besluit dat de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring en de voorwaarden om deze aansprakelijkheid later te beëindigen – waaronder het verbreken van de groepsband met de 403-maatschappij – niet opwegen tegen het voordeel dat zij verwacht te behalen door zich op grond van deze verklaring aansprakelijk te stellen. Hierdoor kan de 403-maatschappij niet gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Het zou de toegankelijkheid van de jaarrekeningvrijstelling vergroten als de voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, wordt geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW.