5.2.5 De bescherming van het ‘eigendomsrecht’ van emissierechten

Desalniettemin bestaan deze emissierechten dus wel digitaal, zij worden gecreëerd door registratie in het register.6 Bijschrijving op de rekening in het register wordt als prima facie bewijs gezien van het ‘eigendomsrecht’ (deze term wordt in de context van de Verordening gehanteerd en moet dus niet verward worden met de juridische betekenis van eigendom uit artikel 5:1 BW) van het emissierecht. 7In de literatuur is wel verdedigd dat digitale bestanden kunnen worden aangemerkt als een zaak. Dus kan ook de vraag opgeworpen worden, of emissierechten een ‘zaak’ in de zin van artikel 3:2 BW zijn en dus aan het eigendomsrecht zijn onderworpen. Hieronder zal slechts een greep uit de literatuur rondom digitale bestanden worden behandeld, om een beeld te scheppen van de discussie. Dit proefschrift is immers bestuursrechtelijk en leent zich derhalve niet voor een te gedetailleerde uitwerking van deze ‘niche’ van het privaatrecht. In zijn scriptie ter afronding van zijn studie verdedigde Van Hooff dat digitale bestanden ook als ‘zaken’ kunnen worden gekwalificeerd. 8Hij zette zich hiermee af tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem, dat in 2011 oordeelde dat digitale bestanden op een DVD niet als ‘zaak’ zijn te kwalificeren. 9Slechts de gegevensdrager, de DVD, is een zaak. Met name de redenering van Van Hooff, over de stoffelijkheid van software, is interessant. Van Hooff stelt dat, hoewel niet duidelijk is of een digitaal bestand fysieke ruimte inneemt, het in ieder geval ruimte inneemt op bijvoorbeeld een harde schijf (ook kan uiteraard worden gedacht aan USB-sticks etc.). Bovendien hecht Van Hooff waarde aan het dagelijks spraakgebruik, waarbij databestanden als objecten worden beschouwd.10 Voor dit laatste geeft Van Hooff overigens geen bronvermelding en is betwistbaar. Wat betreft de ruimte die wordt ingenomen op een harde schijf, moet in ieder geval de harde schijf als het stoffelijk object worden beschouwd. Echter, het is betwistbaar en in ieder geval in de rechtspraak nog niet aangenomen dat de gegevens op de harde schijf stoffelijk zijn. Interessant in dit kader is de redenering van Kleve. Hij stelt dat niet zozeer de inhoud van de software (het intellectuele eigendom), maar de elektronische golven die worden opgeslagen als stoffelijk kunnen worden gekwalificeerd.11 Hij maakt daarbij de vergelijking met een boek, dat bestaat uit het papier en de inkt. Het is de interpretatie van die inkt, het onstoffelijke gedachtegoed, dat weer onderdeel uitmaakt van het intellectuele eigendom.12

Mijns inziens heeft deze kwalificatie weinig toegevoegde waarde. Immers, als een digitaal bestand als een zaak wordt aangemerkt, maakt het op zijn beurt dan niet weer deel uit van de gegevensdrager en eventueel de computer in het geval van een ingebouwde harde schijf? Neppelenbroek beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij stelt dat digitale bestanden niet los kunnen bestaan van de gegevensdrager.13 Bovendien moet in geval van een computer, de computer als hoofdzaak worden aangemerkt, een ‘multipurpose machine’ die ook zonder de bestanden op allerlei manieren kan functioneren.14 De gegevens veranderen de identiteit van de computer zijns inziens niet en worden door natrekking onderdeel van de computer.15 Ook dit standpunt is overigens weer betwistbaar. Immers, een besturingssysteem verandert de identiteit van een computer wel degelijk, nu zonder een besturingssysteem een computer niet voor de gebruikelijke toepassingen kan worden ingezet. In dat geval sluit de installatie van een besturingssysteem op een computer dus eerder aan bij de zaaksvorming,16 waar volgens Neppelenbroek sprake van is bij opslag van muziek op bijvoorbeeld een CD. (De CD moet volgens hem worden vergeleken met een boek of schilderij, dat door zaaksvorming ontstaat. De CD krijgt een nieuwe identiteit door de opslag van bijvoorbeeld muziek.)17 Van der Steur beargumenteert, weer anders, dat de software bestanddeel is van de computer. De software is niet los van de drager individualiseerbaar en is dus niet als een zelfstandige zaak te beschouwen. Zij stelt verder dat door het maken van een kopie sprake is van zaaksvorming. Daarmee lijkt zij te suggereren dat hiermee de software als zaak is gevormd en bestanddeel is van de drager.18

Mijns inziens is duidelijk dat de kwalificatie van een digitaal bestand als ‘zaak’ vooral tot verwarring leidt, en daarmee tot rechtsonzekerheid. Zodra digitale bestanden als zaak worden gekwalificeerd, ontstaat er een wel erg ingewikkelde discussie met betrekking tot natrekking en zaaksvorming, of discussie over het digitale bestand als zelfstandige zaak. De kwalificatie van digitale bestanden als zaken is daarom mijns inziens terecht in de rechtspraak niet geaccepteerd.19

Ter afsluiting moet nog worden gewezen op het Usedsoft-arrest van het Hof van Justitie.20 In dit arrest oordeelde het Hof dat geen onderscheid gemaakt moet worden tussen fysieke en immateriële kopieën van software, waar het de uitputtingsleer van het auteursrecht betreft. Indien een immateriële kopie van een computerprogramma met een onbeperkte licentie is verkocht, dan moet de doorverkoop daarvan gelijk staan aan de doorverkoop van een fysieke kopie en is de uitputtingsleer van toepassing. Hiermee heeft het Hof een tweedehandsmarkt voor digitale producten gecreëerd die echter ook dwars door het terrein van ons burgerlijk recht gaat.21 Door Van Engelen is zelfs gesteld dat het Hof hiermee feitelijk het bestaan van de ‘onlichamelijke zaak’ heeft erkend.22 Van Engelen stelt dat meer nodig is dan alleen een nieuwe lezing van artikel 3: 2 BW (definitie van het zaaksbegrip), ons goederenrecht zou zelfs op dit arrest moeten worden aangepast.23

Op dit punt kan ik de door Van Engelen beschreven problematiek niet volgen.24 Immers, ook het niet kwalificeren van een digitaal bestand als zaak, of als vermogensrecht, naar Nederlands recht maakt koop- en verkoop van dat bestand mogelijk. Zulks volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, waarin de Hoge Raad overwoog dat boek 7 BW van toepassing is op de koop en verkoop van standaardsoftware, zijnde evenals in Usedsoft, software waar een in tijd onbeperkte licentie op is gegeven. De Hoge Raad overwoog daarbij dat er ‘geen aanleiding [bestaat] de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten’.25 Wat betreft de ‘overdraagbaarheid’ en ‘eigendom’ zoals deze door het Hof worden uitgelegd, moeten deze worden gezien in de context van het toepasselijke EU-recht. Het aannemen van een overdracht van eigendom door het Hof werd gezien in de context van artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn. Niet gesteld door het Hof is dat hiermee ook een overdracht van eigendom in nationaalrechtelijke zin moet worden aangenomen.26 Met andere woorden, de overdracht als aangenomen door het Hof moet worden beperkt tot de EU-rechtelijke context en staat los van het nationale recht inzake overdracht. Het is zeer goed mogelijk op koop en verkoop van standaardsoftware alleen boek 7 BW toepasselijk te achten, en tegelijk te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de interpretatie die het Hof aan artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn heeft gegeven. Wel wordt de contractsvrijheid aanzienlijk beperkt door het arrest van het Hof en kan om die reden dit arrest sterk worden bekritiseerd.27 Voor zover dit arrest stand blijft houden in latere rechtspraak kan het echter als een EU-rechtelijke uitzondering op ons burgerlijk recht worden gelezen, en is een aanpassing van ons goederenrecht niet nodig, daar de mogelijkheid van koop van software reeds in het burgerlijk recht wordt erkend en boek 7 BW daar naar analogie op wordt toegepast.28 Het arrest doet aan mijn bovenstaande standpunt verder niet af: het kwalificeren van digitale bestanden als ‘zaak’ leidt tot nodeloze verwarringen en complexiteiten. De Nederlandse rechtspraak heeft derhalve terecht nog altijd de kwalificatie van een digitaal bestand als zaak niet geaccepteerd.

Wat betreft emissierechten, die dus digitaal worden gecreëerd door registratie in het register, geldt dat zij in ieder geval wel te kwalificeren zijn als een vermogensrecht, nu zij overdraagbaar zijn,29 en wijken hiermee dus af van standaardsoftware.