6.4 Conclusie

Sinds de inwerkingtreding van art. 2:114a BW op 1 oktober 2004 zijn er in totaal 25 agenderingsverzoeken ingediend voor jaarlijkse algemene vergaderingen van beursvennootschappen. De verzoeken beslaan in totaal 51 agendapunten. Van deze 51 voorgestelde agendapunten zijn er uiteindelijk 30 ter vergadering behandeld. Over 21 punten is gestemd. Bij 10 van deze punten had de stemming een informeel karakter omdat het onderwerp niet tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoorde. Zes van deze voorstellen zijn verworpen. Alleen drie (van de vijf) door TCI bij ABN Amro ingediende voorstellen konden op steun van de meerderheid van het vertegenwoordigde kapitaal rekenen. Het vierde voorstel dat werd aangenomen is het voorstel van VP Exploitatie BV om de rvc van Batenburg Beheer te adviseren zichzelf uit te breiden naar vier leden. Bij de overige 11 stempunten was de stemming formeel. Acht van deze punten zijn aangenomen. Slechts twee van deze aangenomen voorstellen werden niet door het bestuur en de rvc van de vennootschap gesteund. Het betreft de twee voorstellen tot statutenwijziging van RWC Partners bij AMG. Deze voorstellen werden uiteindelijk met haast unanieme instemming aangenomen. De drie verworpen voorstellen werden niet door het bestuur (en de rvc) gesteund. Het lijkt erop dat deze voorstellen (mede) zijn verworpen omdat aan het aannemen ervan bepaalde consequenties werden gekoppeld. Wat betreft de negen bespreekpunten merk ik op dat bij acht van de punten ook slechts om een bespreking was verzocht. Ten aanzien van het negende punt (dat van Mellon bij ASMI in 2006) valt het weigeren van de stemming goed te verdedigen. Al met al zijn in een periode van 16 jaar tijd bij beursgenoteerde vennootschappen in de jaarlijkse vergaderingen dus vijf voorstellen aangenomen die door kapitaalverschaffers zijn aangedragen en niet door het bestuur en de rvc werden gesteund. Naar men nu weet had over drie van die voorstellen (de voorstellen van TCI bij ABN Amro) geen stemming hoeven worden toegelaten. Bij de andere twee voorstellen (die van RWC Partners bij AMG) ging het erom de statuten (beter) in lijn te brengen met de NCGC. Als gezegd werden deze voorstellen met haast unanieme instemming aangenomen.

In dezelfde periode zijn bij beursvennootschappen 8 convocatieverzoeken ingediend (2 bij Stork, 3 bij BCP, 1 bij Cryo-Save, 1 bij AkzoNobel en 1 bij Novisource). Vier van deze verzoeken zijn gehonoreerd. Het betreft de twee verzoeken bij Stork en twee van de drie verzoeken bij BCP. Hierbij moet worden opgemerkt dat in de statuten van zowel BCP als Stork was bepaald dat een aandeelhouder die 5% respectievelijk 10% van het geplaatste kapitaal houdt, het recht heeft om zelf een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen als het bestuur van de vennootschap dat uiterlijk 21 respectievelijk 42 dagen na indiening van het verzoek daartoe niet heeft gedaan. Dat de bij Stork ingediende verzoeken en twee van de drie bij BCP ingediende verzoeken gehonoreerd zijn, mag dus weinig verbazing wekken. Een van de twee bij Stork verzochte vergaderingen is er uiteindelijk, door tussenkomst van de OK, niet gekomen. In reactie op het derde bij BCP ingediende verzoek werd de responstijd ingeroepen, waarna de betreffende aandeelhouder het convocatieverzoek introk. Ook het bestuur van Cryo-Save maakte gebruik van de responstijd. De bij AkzoNobel en bij Novisource ingediende convocatieverzoeken werden geweigerd.

Het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers wordt in de eerste plaats beperkt door de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap. Een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan ten aanzien van een onderwerp dat buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, geen (informele) stemming afdwingen. Een belangrijk onderwerp dat (in beginsel) buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, is (het bepalen van) de strategie (en het beleid) van de vennootschap. Naarmate het begrip strategie (en ook het begrip beleid) ruimer wordt uitgelegd, kwalificeert er meer als een bestuursaangelegenheid. In het verlengde daarvan geldt dat hoe meer onder de strategie wordt geschaard, hoe minder agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers ter stemming kunnen doen agenderen. Mijn indruk is dat er een tendens bestaat om het begrip strategie steeds ruimer uit te leggen. Als een kapitaalverschaffer het voornemen heeft de agendering te verzoeken van een onderwerp ‘dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap’ wordt volgens bpb 4.1.6 NCGC het bestuur in de gelegenheid gesteld een responstijd van maximaal 180 dagen in te roepen.

Ten aanzien van sommige onderwerpen die kunnen leiden tot een wijziging van de strategie van de vennootschap (en waartegen dus op grond van de NCGC een responstijd kan worden ingeroepen), heeft de algemene vergadering besluitvormingsbevoegdheid. In reactie op een verzoek tot agendering van enkele van deze onderwerpen kan het bestuur van een beursvennootschap onder voorwaarden een bedenktijd inroepen. Alsdan is gedurende de bedenktijd een stemming over het onderwerp niet mogelijk.

Van de oligarchische clausules die ik heb onderzocht zijn er twee die het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers nader (kunnen) beperken. De eerste is de initiatiefrechtclausule. Als de wet toestaat dat de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid van de algemene vergadering in de statuten afhankelijk wordt gemaakt van het initiatief van een ander (orgaan), dan kan een daartoe strekkende bepaling in de statuten worden opgenomen. Alsdan kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet (langer) met recht verlangen dat een door hem aangedragen onderwerp dat onder die bevoegdheid valt, ter stemming wordt geagendeerd. De tweede oligarchische clausule die het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers nader kan beperken is de bepaling op grond waarvan een besluit van de algemene vergadering alleen kan worden genomen na voorafgaande goedkeuring door de rvc of een ander (orgaan). Deze beperking is toegestaan, tenzij uit de wet het tegendeel blijkt. Aan de effectiviteit van dit type oligarchische clausule kan worden getwijfeld. Met het oog op art. 2:114a/224a BW valt goed te betogen dat degene die over het verlenen van de goedkeuring moet besluiten, weinig ruimte heeft om de goedkeuring te weigeren. De clausule op grond waarvan een besluit van de algemene vergadering achteraf moet worden goedgekeurd door een ander (orgaan), beperkt het agenderingsrecht niet. Hetzelfde geldt voor de clausule waarin staat dat als het bestuur (of de rvc) een bepaald onderwerp op eigen initiatief agendeert, daarover met een gewone meerderheid kan worden besloten, terwijl het besluit, als het op initiatief van een kapitaalverschaffer is geagendeerd, moet worden genomen met een gewone (of verzwaarde) meerderheid die ten minste een derde of de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt.

Als een agenderingsverzoek wordt ingediend, moet per voorgesteld agendapunt worden beoordeeld of het geweigerd kan worden. De behandeling van een onderwerp kan om formele of materiële redenen worden geweigerd. Voldoet het agenderingsverzoek niet aan alle formele vereisten, dan moet de vennootschap naar mijn mening de indiener in de gelegenheid stellen om de gebreken te helen, tenzij heling niet mogelijk is. Het laatste doet zich bijvoorbeeld voor als het verzoek te laat is ingediend. Een agenderingsverzoek kan niet snel vanwege de inhoud worden geweigerd. Bij de BV zonder notering aan een gereglementeerde markt is de aan te leggen toets (het zwaarwichtig belang) nog het meest omvangrijk. Bij NV’s en BV’s met een notering aan een gereglementeerde markt is er nagenoeg geen mogelijkheid om een agenderingsverzoek vanwege de inhoud te weigeren. Kortom: een aangedragen onderwerp zal bijna altijd ten minste als bespreekpunt geagendeerd moeten worden.

In het verleden is gebleken dat via een onmiddellijke voorziening tijdelijk een stemming over een aangedragen onderwerp kan worden voorkomen. Voorts kan via een onmiddellijke voorziening tijdelijk worden voorkomen dat een aangedragen onderwerp op de agenda komt.

Bij lezing van bpb 4.1.6 en 4.1.7 NCGC en de (beperkte) jurisprudentie daaromtrent kan het beeld ontstaan dat vennootschappen die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen, de behandeling van een onderwerp dat kan leiden tot een wijziging van de strategie van de vennootschap kunnen uitstellen. Mijns inziens is dit maar in zeer beperkte mate het geval. Ten eerste kunnen vennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt, met het oog op art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn, de responstijd niet inroepen. Ten tweede is een kapitaalverschaffer slechts dan aan een ingeroepen responstijd gebonden als hij heeft aangegeven het tot hem gerichte gedeelte van bpb 4.1.6 NCGC te zullen naleven.

Op 1 mei 2021 is art. 2:114b BW in werking getreden. Op grond van dit artikel kunnen beursvennootschappen in reactie op bepaalde agenderingsverzoeken onder voorwaarden een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen. Gedurende de bedenktijd kan in de algemene vergadering in beginsel niet worden gestemd over voorstellen tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen, en over voorstellen tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Het valt te betwijfelen of de wettelijke bedenktijd een gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging is. Als het zo is dat het HvJ EU zorgvuldige besluitvorming bij beursvennootschappen en het verbeterd overwegen van algemene belangen in besluitvorming wél accepteert als een dwingende reden van algemeen belang, meen ik dat art. 2:114b BW de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets doorstaat.

Mijn verwachting is dat als bepaalde (beursgenoteerde) vennootschappen de komende jaren niet zelf hun klimaatstrategie ter adviserende stemming aan de algemene vergadering voorleggen, hiertoe strekkende agenderingsverzoeken zullen volgen. Als het bestuur de adviserende stemming wil voorkomen, zal het, gezien de maatschappelijke ontwikkelingen, er verstandig aan doen extra goed te motiveren waarom het punt niet ter stemming wordt geagendeerd.