8.5 (Mede)zeggenschap

De ex-werknemer zou een rol moeten krijgen in de WOR. De bestaande medezeggenschap bij verzekerde pensioenregelingen functioneert niet en de hard bevochten (mede)zeggenschap van de ex-werknemer via een pensioenfonds is niet zaligmakend, aangezien het pensioenfonds in beginsel als voldongen feit wordt geconfronteerd met besluitvorming aan de arbeidsvoorwaardentafel. Aan de (mede)zeggenschap van slapers bij pensioenfondsen is onvoldoende aandacht besteed.

De ex-werknemer ontbreekt als speler binnen de WOR. Desondanks kunnen besluiten in de zin van artikel 27 lid 1 WOR soms een impact hebben op de ex-werknemer. In dat geval is er dus een medezeggenschapstekort. Mocht een OR een instemmingsrecht toekomen omdat een besluit betrekking heeft op ex-werknemers én werknemers, dan is er ten aanzien van de ex-werknemer een probleem ten aanzien van de legitimiteit (de OR kent geen vertegenwoordigers van ex-werknemers), de verschillende belangen (tussen werknemers en ex-werknemers) en de taakbegrenzing van de OR (zijn taak is beperkt tot het behartigen van de werknemers en de onderneming). Een besluit van de ondernemer dat enkel betrekking heeft op ex-werknemers lijkt mij instemmingsplichtig op het moment dat werknemersbelangen daar indirect bij betrokken zijn; dat wil zeggen dat het instemmingsplichtig is als de werknemers met de gevolgen van het besluit zullen worden geconfronteerd bij uitdiensttreding (althans pensionering). In een dergelijke instemmingsprocedure is wellicht de problematiek van de taakbegrenzing niet aan de orde, maar duidelijk wel die van de legitimiteit en verschillende belangen. Geheel niet instemmingsplichtig is wat mij betreft een besluit waar werknemersbelangen ook niet op de genoemde wijze indirect bij betrokken zijn.

Door de uitsluiting van de ex-werknemer in de WOR kan hij als derde worden gezien in de medezeggenschapsverhouding tussen ondernemer en OR. Terecht zijn vetorechten van de OR ten aanzien van besluiten van een pensioenfondsbestuur, waarin in ieder geval gepensioneerden vertegenwoordigd zijn, daarom verboden. Staat de ex-werknemer dan geheel buiten die medezeggenschapsverhouding tussen ondernemer en OR? Dat is toch weer niet het geval. De (beperkte) rechtspraak over wijziging van arbeidsvoorwaarden laat zien dat soms belang wordt gehecht aan de vraag in hoeverre de OR rekenschap geeft van de belangen van de ex-werknemer, en onder omstandigheden kan een OR bestuursleden benoemen in een vereniging van gepensioneerden ex artikel 29 WOR. Daarnaast bestaat er voor ex-werknemers de mogelijkheid zich op afspraken met de OR te beroepen middels een derdenbeding en kunnen ex-werknemers via een delegatiebepaling in een cao of een incorporatiebeding worden gebonden aan afspraken met de OR.

Zijn er grondslagen aan te voeren voor (mede)zeggenschap door ex-werknemers? Het antwoord daarop is een duidelijk ‘ja’. Te wijzen valt op het feit dat ex-werknemers hebben bijgedragen aan de opbouw van pensioenvermogen en daarom belanghebbend zijn, hun emancipatie en hun gelijke behandeling. Ook de belangentegenstelling met werknemers is hierbij van belang. Op die grondslagen is een bijzondere systematiek gebouwd, buiten de WOR om, voor pensioenregelingen uitgevoerd door verzekeraars en pensioenfondsen. Van oudsher ging de aandacht van belangenorganisaties en de wetgever voor de verbetering van de (mede)zeggenschap voor ex-werknemers uit naar de pensioenfondsen en was er voor ex-werknemers geen rol bij de verzekerde pensioenregeling. Het van de grond krijgen van die medezeggenschap bij verzekerde pensioenregelingen is een worsteling gebleken, zonder adequaat resultaat. Na de mislukking van de zelfregulering volgde de mislukking van de wettelijke regulering middels een hoorrecht/oordeelsrecht voor verenigingen van gepensioneerden. Vrijwel voldragen lijkt daarentegen nu de vertegenwoordiging van gepensioneerden bij pensioenfondsen. Sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw ontwikkelde die vertegenwoordiging zich van een vertegenwoordiging via vertegenwoordigers van werknemers(verenigingen), via een tussenstap van medezeggenschap door middel van deelnemersraden en de plicht tot het behartigen van gepensioneerdenbelangen door vertegenwoordigers van werknemers(verenigingen) in het bestuur, tot een wettelijk afdwingbaar recht op bestuursdeelname. Daarvoor dienden wel de nodige horden genomen te worden. Duidelijk is dat Nypels met zijn wetsvoorstel tot een wettelijk afdwingbaar recht op bestuursdeelname in de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn tijd (te) ver vooruit was. De positie van slapers bij pensioenfondsen dient nog wel te worden versterkt. Zij hebben en hadden geen afdwingbaar recht op (mede)zeggenschap, waardoor het in de praktijk ook niet van de grond is gekomen. De Code Pensioenfondsen zou een medium kunnen zijn om op dit punt vooruitgang te boeken. Pensioenfondsen moeten zich afvragen in hoeverre alle belanghebbenden op een zo ‘evenwichtig mogelijke wijze vertegenwoordigd’ kunnen zijn zonder slapersvertegenwoordiging.

De pensioenregeling is in artikel 27 WOR geplaatst in 1971 en in 1979 gewijzigd tot de ‘pensioenverzekering’. Hierdoor waren besluiten ten aanzien van pensioenregelingen uitgevoerd door pensioenfondsen niet meer instemmingsplichtig bij de OR. De redenering achter die wijziging – het voorkomen van dubbele medezeggenschap via de OR bij de werkgever én werknemersvertegenwoordiging bij het pensioenfonds – bleek van meet af aan onjuist en werd in 2016 gerepareerd. De positie van de ex-werknemer is daarbij onderbelicht gebleven. (Mede)zeggenschap van de ex-werknemer via het pensioenfonds is niet zaligmakend, aangezien de ondernemer/ex-werkgever (binnen de door de wet gestelde grenzen aan wijziging) de inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt en het pensioenfonds daarmee als voldongen feit wordt geconfronteerd, tenzij er sprake is van de pensioenfondsroute.

De medezeggenschap bij verzekerde pensioenregelingen functioneert dus niet en ontbreekt bij de premiepensioeninstelling en de buitenlandse uitvoerder (door het ontbreken van een rol van de ex-werknemer in de OR). Helaas nam de SER in zijn advies uit 2014 de problematiek bewust niet mee en deed ook de wetgever niets. Totdat de problematiek wordt opgelost, blijft de ex-werknemer voor zijn belangenbehartiging bij alle uitvoerders feitelijk afhankelijk van zijn eventuele vertegenwoordiging via de werknemersverenigingen. Een situatie die ook bij pensioenfondsbesturen bestond, maar daar juist na een decennialange discussie is verlaten.

De praktische voor- en nadelen aan (mede)zeggenschap van ex-werknemers zijn vrijwel gelijk aan die van werknemers. Het voor ex-werknemers genoemde bijzondere nadeel van mogelijk verstorende werking ten opzichte van het arbeidsvoorwaardenoverleg waarbij zij (nu) niet betrokken zijn lijkt ongegrond gezien de eigen beleids- en beslissingsruimte van pensioenfondsen en het aan de OR toegekende instemmingsrecht, ondanks de uitsluiting van die OR bij het arbeidsvoorwaardenoverleg. Het andere bijzondere nadeel van een risico op te beperkte belangenbehartiging door ex-werknemers is wel reëel, maar bij pensioenfondsen ondervangen door het vereiste van evenwichtige belangenbehartiging. Dit risico zal wel onder ogen moeten worden gezien als ex-werknemers een rol wordt toegekend binnen de OR, evenals het mogelijke conflict dat die ex-werknemer in dat verband kan hebben met zijn nieuwe werkgever. Ik pleit er daarom voor een verplichting in de WOR op te nemen dat de OR bij vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling die ook gevolgen heeft voor diegenen die niet meer in de onderneming werkzaam zijn, hun belangen in de besluitvorming betrekt, met een oordeelsrecht voor een vereniging van ex-werknemers, welk oordeel wordt gedeeld met de OR tijdens het instemmingstraject.