4.3.2 Rechtspraak

De rechtspraak omtrent art. 5 Rv, in zijn tot 1 mei 2006 geldende vorm, illustreert dat de rechtsmachtbeperkende functie van art. 5 Rv niet goed is doorgedrongen tot de Nederlandse gerechten. De rechtspraak worstelt met de vraag wanneer art. 5 Rv in formeel en materieel opzicht van toepassing is. De gevallen waarin de Nederlandse rechter zich door juiste toepassing van art. 5 Rv onbevoegd verklaart, zijn schaars.1 In één geval achtte het Hof 's-Hertogenbosch zich bevoegd op grond van art. 5 Rv, terwijl de bevoegdheid volgde uit het HKbV 1961.2 En in twee andere gevallen paste het Hof 's-Gravenhage het HKbV 1961 analoog toe om zich onbevoegd te verklaren, terwijl zulks had moeten geschieden volgens art. 5 Rv.3 Verder zijn er gevallen waarin de Nederlandse rechter bevoegdheid ontleende aan art. 5 Rv in zaken die niet onder het begrip 'ouderlijke verantwoordelijkheid' kunnen worden gebracht. Het ging dan bijvoorbeeld om een verzoek tot verlening van vervangende toestemming voor de erkenning van een kind (art. 1:204 lid 1 sub c jo. lid 3 BW)4 of het verzoek tot vaststelling van het vaderschap ten aanzien van de minderjarige.5 Naar mijn mening had de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in beide gevallen bepaald moeten worden volgens art. 3 sub a Rv.6

In Hof ' s-Hertogenbosch 23 december 2003, LJN AS2634, komt de vraag naar de peildatum van de rechtsmacht aan de orde. Geldt voor de toepassing van art. 5 Rv het beginsel van perpetuatio fori? Volgens dit beginsel zijn voor het bepalen van de rechtsmacht, doorslaggevend de feiten en omstandigheden zoals deze bestaan ten tijde van het inleiden van de procedure in eerste instantie. Geldt dit beginsel ook voor art. 5 Rv? Is voor de toepassing van art. 5 Rv doorslaggevend de gewone verblijfplaats van het kind bij het inleiden van de procedure? In de Nederlandse commune rechtsmachtregeling geldt perpetuatio fori als uitgangspunt, doch uitzonderingen zijn denkbaar als het belang van het kind dat vereist.7 Aldus ook het hof: