2.3.3 Een rechtspolitieke keuze

De vraag wat het meest wenselijke resultaat is bij het afwikkelen van (notariële) transacties, is derhalve niet eenvoudigweg ‘een wederkerige (niet) oversteek’. In bepaalde contexten kan bij de uitvoering van een transactie de meest wenselijke uitkomst zijn dat partijen nu eenmaal het prestatierisico lopen, omdat het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek moet wijken voor het belang van het rechtsverkeer. Illustratief voor deze belangenafweging is het Centavos-arrest.1 Het ging hier – sterk vereenvoudigd – om de overdracht van een registergoed van Centavos aan een stichting, waarbij achteraf blijkt dat een geldige titel voor de overdracht ontbreekt. Vanwege een derdenbeslag ten laste van Centavos stond de koopsom nog op de kwaliteitsrekening (zonder derdenbeslag was deze al uitbetaald aan vervreemder Centavos). Omdat de overdracht achteraf bezien nooit heeft plaatsgevonden maar de koopsom nog wél op de kwaliteitsrekening staat, meent de stichting dat de notaris de zich op de kwaliteitsrekening bevindende koopsom voor haar (de stichting) houdt. De stichting krijgt gelijk van ons hoogste rechtscollege; de voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd is tot de op de kwaliteitsrekening gestorte (terug)koopsom (een succesvolle overdracht) is achteraf bezien niet in vervulling gegaan, waardoor Centavos geen uitbetaling kan verlangen en het bedrag toch terug moet naar de stichting. Dit betekent echter niet dat de verkoper vanaf nu moet wachten op uitbetaling totdat het niet langer mogelijk is dat de titel wordt vernietigd (de oplossing geschetst in het begin van par. 2.3.2). De Hoge Raad overweegt expliciet dat “de notaris, nadat bij de narecherche [plaatsvindend één of enkele dagen na het inschrijven van de leveringsakte] is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, in beginsel mag blijven uitgaan van de veronderstelling dat de overdracht is bewerkstelligd en dus de verkoper mag uitbetalen.” De rechtsregel uit het Baarns beslag-arrest is met andere woorden niet dermate verstrekkend dat deze tot gevolg heeft dat de verkoper tot in lengte der ­dagen niet over de aan hem toekomende koopsom kan beschikken, niettegenstaande de mogelijkheid dat de (rechtshandeling nodig voor de) overdracht van het registergoed wordt vernietigd. Indien de verkoper is uitbetaald voordat aan de notaris is gebleken dat de overdracht niet heeft plaatsgevonden, kan de koper de koopsom ‘slechts’ terugvorderen van de verkoper op grond van onverschuldigde betaling, hetgeen de koper in die situatie belast met het risico dat de verkoper niet langer verhaal biedt. Dit risico is echter, gelet op de compromis dat moet worden getroffen met het belang van de verkoper (en zijn schuldeisers) op een spoedige uitbetaling (met andere woorden: het belang van het rechtsverkeer), onvermijdelijk.

De hamvraag met betrekking tot ‘de (meest) wenselijke uitkomst’ luidt derhalve: in hoeverre rechtvaardigt de wens tot het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek (bij notariële transacties), de tijdelijke onttrekking van goederen aan het rechtsverkeer? Hierboven heeft de overdracht van roerende en onroerende zaken in ruil voor een koopsom centraal gestaan, maar het antwoord op deze vraag kan anders luiden, naargelang het gaat om een ander type goed en/of een ander type transactie (de vestiging van een beperkt recht bijvoorbeeld). Het theoretisch gezien meest optimale antwoord op de hamvraag betreft, voor iedere individuele transactie, het laten stemmen van de bevolking van een land; deze uitkomst kent immers de sterkste democratische legitimatie. De vraag naar de (democratisch tot stand gekomen) ‘wil’ is een die ik – als juridisch onderzoeker – lastig kan beantwoorden. Toch kent dit boek wel degelijk een wetenschappelijke (meer)waarde op dit vlak, die verder wordt uitgewerkt in de volgende paragrafen (en in het bijzonder in par. 2.3.9).

Zodra de uitkomst van deze stemming heeft geleid tot de conclusie dat aan het belang van een wederkerige (niet) oversteek prioriteit moet worden gegeven boven het belang van het rechtsverkeer, dient in de echte wereld (in tegenstelling tot in ‘woonkamerland’) uiteraard nog te worden gekeken naar een andere vraag: in hoeverre kunnen we, met het oog op meer praktische argumenten als publiciteit, de wederkerige (niet) oversteek waarborgen? Het belangrijkst is de vaststelling dat dit twee afzonderlijke vragen zijn, hetgeen ik nodig vind te expliciteren omdat beide argumenten in de doctrine vaak in één adem worden genoemd, waardoor de indruk ontstaat dat zij in elkaars verlengde liggen.