2.2.2 Schuldeisersmaximalisatie en de creditors’ bargain theorie

De creditors’ bargain theorie is een contracttheorie. Het kenmerkende van een contracttheorie is dat (bijvoorbeeld) regels of instituties gerechtvaardigd worden met een beroep op fictieve consensus tussen vooraf vastgestelde partijen. De contracttheorie kent veel verschijningsvormen, omdat de theorie afhankelijk is van het doel waarvoor de theorie gebruikt wordt, de entiteiten die al dan niet partij zijn bij de fictieve overeenkomst en de uitgangspositie van de partijen bij het sluiten van de fictieve overeenkomst.1 Ook als het doel van het gebruik van een contracttheorie hetzelfde is – in het kader van dit hoofdstuk het geven van een normatief theoretisch kader voor faillissementsrecht – kan de uitkomst verschillen. Zowel de creditors’ bargain theorie als de in de volgende paragraaf te behandelen value-based approach maakt gebruik van de contracttheorie, maar zij komen tot volstrekt andere uitgangspunten voor het faillissementsrecht.

Volgens de creditors’ bargain theorie moet faillissementsrecht een weerspiegeling zijn van een fictief onderhandelingsresultaat tussen schuldeisers.2 De schuldeisers, die allen gericht zijn op hun eigen belang, kennen de inhoud van het recht dat buiten faillissement van toepassing is en weten ook in welke positie zij zich bevinden.3 Schuldeisers weten dus of zij al dan niet zekerheidsrechten hebben, of ze al dan niet werknemer van de schuldenaar zijn, wat hun sociale positie is, enzovoorts. Dit is een belangrijk verschil met het werk van Korobkin, dat in navolging van Rawls4 uitgaat van een veil of ignorance.5

Het probleem waar de onderhandelende crediteuren een oplossing voor moeten vinden, is het feit dat de omvang van vorderingen van schuldeisers groter is dan de omvang van het vermogen van de schuldenaar. De veronderstelling is dat alle schuldeisers hun vordering willen verhalen op het vermogen van de schuldenaar, maar dat vermogen slechts toereikend is om een deel van de vorderingen te voldoen. In het beslag- en executierecht geldt het recht van de snelste. Weliswaar kan een schuldeiser zich verhalen op alle goederen van een schuldenaar (artikel 3:276 BW), maar als andere schuldeisers zich reeds hebben verhaald op de goederen van de schuldenaar, blijft er voor de trage schuldeiser zonder zekerheden niets over. Dit leidt ertoe dat schuldeisers proberen om zo snel mogelijk hun vordering te innen als zij het gevoel hebben dat de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet na kan komen, terwijl dat niet altijd in het belang is van de schuldeisers als groep.6

De race tot verhaal leidt ten eerste tot strategische kosten. Schuldeisers moeten kosten maken om hun schuldenaar te monitoren, omdat ze als eerste verhaal willen nemen op het vermogen van de schuldenaar als het financieel slechter gaat.7 Deze race kan er ook voor zorgen dat de onderneming te vroeg gestaakt moet worden. Om te voorkomen dat de activa van een schuldenaar al zijn uitgewonnen door andere schuldeisers, zal een schuldeiser (te) vroeg het executietraject starten. Hierdoor zullen ook andere schuldeisers deelnemen aan de race. De schuldeisers verhalen zich op activa die de schuldenaar nodig heeft voor het drijven van zijn onderneming. Als de schuldenaar hierdoor een op zichzelf winstgevende onderneming moet staken, worden de vorderingen van schuldeisers niet volledig voldaan. De race om verhaal zorgt daarnaast voor onzekerheid en daarmee risico, waardoor hogere kosten gerekend worden voor het verstrekken van krediet.8

Ten tweede is het mogelijk dat de waarde van de activa als samengesteld geheel (de onderneming) hoger is dan de waarde van de afzonderlijke activa. De going concern waarde van een onderneming kan alleen worden gerealiseerd als (een deel van) de onderneming als geheel wordt verkocht.9 Tot slot moet iedere schuldeiser individueel verhaalkosten maken, terwijl de kosten van alle individuele schuldeisers tezamen wellicht hoger zijn dan de kosten van een gezamenlijke verkoop van activa en verdeling van de opbrengst.10

Om deze problemen te voorkomen, treden schuldeisers fictief met elkaar in onderhandeling voordat de schuldenaar in betalingsproblemen verkeert. Volgens de creditors’ bargain theorie is het resultaat van deze fictieve onderhandeling dat schuldeisers tot de afspraak komen om in een collectieve procedure het vermogen van de schuldenaar, nadat de gesecureerde schuldeisers zich hebben verhaald op de goederen waarop zij een zekerheidsrecht hebben, onder ongesecureerde schuldeisers met een gelijke rang pro rata te verdelen. Zolang geen enkele schuldeiser zich aan de collectieve procedure zou onttrekken, zouden schuldeisers hiermee instemmen. Strategische kosten en kosten voor het individueel verhalen van de vordering worden op deze wijze immers voorkomen, terwijl de going concern waarde gerealiseerd kan worden.11

Het bestaansrecht van het faillissement is uitsluitend gelegen in het voorkomen van de nadelen die kleven aan individueel verhaal door schuldeisers.12 Schuldeisers die gericht zijn op hun eigen belang, zouden er immers niet mee instemmen dat een deel van de waarde die voorafgaand aan een faillissement aan hen toekomt, in faillissement aan anderen wordt toebedeeld. Het enige doel van het faillissementsrecht is dan ook om de waarde van de boedel te maximaliseren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in een collectieve procedure. Het faillissementsrecht moet ervoor zorgen dat deze waardemaximalisatie in faillissement gerealiseerd kan worden door de collectieve procedure te faciliteren en te voorkomen dat individuele schuldeisers zich aan de collectieve procedure kunnen onttrekken. Daarmee ziet faillissementsrecht slechts op de vraag hoe de waarde van de boedel wordt gemaximaliseerd en niet op de vraag hoe de boedel wordt verdeeld.13

Dat het faillissementsrecht slechts het wegnemen van de nadelen van individueel verhaal ten doel heeft, leidt tot een aantal beginselen van faillissementsrecht. Ten eerste mag het faillissementsrecht geen afbreuk doen aan rechten die schuldeisers buiten faillissement hebben. Een faillissement mag daarnaast de volgorde waarin rechten buiten faillissement nagekomen worden (de rangorde) niet wijzigen.14 Als het met het oog op waardemaximalisatie van de boedel nodig is om rechten van schuldeisers in faillissement op te schorten of aan schuldeisers te ontnemen, dan moet de waarde van die rechten vergoed worden.15 Het faillissementsrecht moet dus de waarde van rechten die schuldeisers buiten faillissement hebben intact laten. Tot slot mag in faillissement geen waarde worden toegekend aan belangen waaraan buiten faillissement geen waarde wordt toegekend. Dit betekent bijvoorbeeld dat behoud van werkgelegenheid geen zelfstandig doel mag zijn bij een doorstart16 tijdens faillissement. Als een doorstart de meeste waarde oplevert voor de gezamenlijke schuldeisers dan is eventueel behoud van werkgelegenheid mooi meegenomen, maar daarmee is het geen zelfstandig doel van het faillissement. Wil de wetgever behoud van werkgelegenheid bij vereffening van een ondernemingsvermogen stimuleren, dan zal de wetgever dat moeten doen in het algemene burgerlijke recht of het bestuursrecht.17

Als het faillissementsrecht afwijkt van deze beginselen, leidt dat enerzijds tot onterechte faillissementsaanvragen en anderzijds tot situaties waarin een faillissement ten onrechte niet wordt aangevraagd.18 Als een schuldeiser in faillissement voorrang heeft maar buiten faillissement niet, heeft hij een prikkel om het faillissement voor eigen gewin aan te vragen. Zo’n schuldeiser vraagt het faillissement dan niet aan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar in zijn eigen belang. Hetzelfde is aan de orde als (de waarde van) rechten van specifieke schuldeisers niet worden gerespecteerd in faillissement. Voor de schuldenaar of de overige schuldeisers kan dat een reden zijn het faillissement aan te vragen, terwijl een faillissement op dat moment niet leidt tot waardemaximalisatie voor alle schuldeisers.19 De schuldeisers van wie rechten aangetast worden in faillissement hebben een prikkel hun vorderingen buiten faillissement te verhalen, ook als een faillissement de meeste waarde creëert voor de gezamenlijke schuldeisers.20