I.2.4 Conclusies

Kort samengevat volgt uit de voorgaande paragrafen dat in dit onderzoek uitgegaan wordt van een gemengd rechtspraakbegrip waarbij zowel aan het formele criterium onafhankelijkheid moet worden voldaan als aan materiële criteria. Dat betekent dat er aan een viertal criteria voldaan moet zijn: 1) er is sprake van een geschil 2) in het kader waarvan beantwoording van een rechtsvraag plaatsvindt door toepassing van rechtsnormen 3) waarbij een rechtens bindende beslissing wordt gegeven 4) door een onafhankelijke (rechterlijke) instantie. Procedures bij het bestuur vallen op voorhand buiten dit recht-spraakbegrip vanwege het feit dat aan de onafhankelijkheidseis niet wordt voldaan. Ook aan de materiële elementen van dit begrip voldoet de werkzaamheid van het bestuur niet altijd in alle opzichten en verschilt deze van de werkzaamheid van de bestuursrechter. Het bestuur betrekt bij zijn beoordeling in de bestuurlijke voorprocedures immers ook, voor zover mogelijk, beleidsaspecten. Bovendien geschiedt de bestuurlijke werkzaamheid ex nunc, terwijl de rechterlijke werkzaamheid bestaat uit het ex tune toetsen van besluiten. Wel bestaan er op belangrijke punten overeenkomsten. Zo is er in beide gevallen sprake van geschilbeslechting en wordt de rechtspositie van de betrokken burger door een overheidsorgaan eenzijdig bindend vastgesteld. De procedures bij bestuur en rechter worden beide gezien als onderdeel van het bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming. Ook in de bestuurlijke voorprocedures vindt in veel gevallen op initiatief van een belanghebbende een rechtmatigheidstoetsing achteraf plaats van een reeds genomen besluit.

Veelal wordt in de doctrine of jurisprudentie de nadruk gelegd op de verschillen in de werkzaamheid en die leiden er, in het bijzonder in de rechtspraak van de bestuursrechter, toe dat er ook verschil bestaat in de toepasselijk geachte behoorlijkheidseisen. Naarmate er meer oog bestaat voor de verwantschap met rechtspraak, is er, in elk geval in de doctrine, ook meer plaats voor toepasselijkheid van de voor rechtspraak geldende behoorlijkheidseisen of daarmee vergelijkbare eisen. De vraag rijst in hoeverre de traditionele verschillen met rechtspraak de toepasselijkheid van andere behoorlijkheidseisen rechtvaardigen of daartoe nopen. Zelfs als de verschillen tussen bestuur en rechtspraak wezenlijk zijn, kan de vraag gesteld worden of en in hoeverre deze verschillen in de weg moeten staan aan toepasselijkheid van dezelfde of vergelijkbare procedurele eisen. Daarop wordt in Deel II in paragraaf 4.4 nader ingegaan.