7.5.1 Algemeen

Een Europese verordening1 (SE-Verordening), ondertekend op 8 oktober 2001 in Luxemburg, maakte het vanaf 8 oktober 2004 mogelijk een Nederlandse naamloze vennootschap van rechtsvorm te wijzigen in een SE onder bepaalde voorwaarden en vice versa. Gesproken wordt wel van 'een belangrijke verbetering in de mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie en zetelverplaatsing'.2 De Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap3 (SE-Uitvoeringswet) is op 1 april 2005 van kracht geworden.4 De SE bezit rechtspersoonlijkheid vanaf de datum (dus niet: moment) van inschrijving in het handelsregister.5 Deze systematiek wijkt af van die van Boek 2 BW waar rechtspersoonlijkheid verkregen wordt op het moment van het verlijden van de notariële akte. Inschrijving in het handelsregister is een vereiste, maar geen constitutief vereiste. Uiterlijk 8 oktober 2009 wordt de SE-Verordening geëvalueerd.6

Achtergrond van de SE-Verordening is onder meer het tot stand brengen van de interne markt en de verbetering van de economische en sociale toestand in de gehele Gemeenschap.7 In de SE-Verordening wordt het essentieel genoemd dat de mogelijkheid van fusie wordt opgenomen. In overweging 11 wordt rechtsvorm-wijziging genoemd:

De SE-Verordening hanteert het stelsel van de feitelijke zetel als uitgangspunt. De statutaire zetel van de SE moet in dezelfde lidstaat gelegen zijn als het hoofdbestuur van de SE.8

De regeling is niet eenvoudig vanwege de vele rechtsbronnen. Er is zoals gezegd niet alleen de SE-Verordening9, maar ook een Richtlijn10 ter bescherming van de werknemers. Dan de SE-Uitvoeringswet11 en de regeling van Boek 2 BW. De statuten kunnen eveneens als bron dienen. De verhouding tussen alle bronnen is niet altijd even duidelijk. Allereerst is de SE-Verordening van toepassing.12 Wanneer de SE-Verordening dit toestaat, zijn de statuten van de SE van toepassing. Voor aangelegenheden die niet of gedeeltelijk door de SE-Verordening worden geregeld geldt voor de aspecten die niet onder de SE-Verordening vallen dat van toepassing is (i) de wettelijke voorschriften die op SE's is gericht, (ii) de wettelijke voorschriften zoals die gelden voor oprichting van een naamloze vennootschap (iii) de statutaire bepalingen van de SE onder de voorwaarden van wettelijke vereisten voor een naamloze vennootschap. Interpretatieproblemen doen zich in het bijzonder voor bij de vraag wanneer de SE-Verordening een uitputtende regeling heeft gegeven en dus aanvullende nationale bepalingen gelden. Daarover zwijgt de SE-Verordening. Wat dat betreft is de EESV-Verordening eenvoudiger. Daar geldt dat het nationale- en gemeenschapsrecht beheerst wat niet door de EESV-Verordening wordt bestreken.

De mogelijkheid van rechtsvormwijziging is in de SE-Verordening uitdrukkelijk opgenomen naast de mogelijkheid van fusie en van zetelverplaatsing en dient dan ook niet daarmee verward te worden. Voor andere privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht dan de naamloze vennootschap bestaat de mogelijkheid van rechtsvormwijziging naar en vanuit een SE niet. Onduidelijk is waarom deze regeling niet ook voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou gelden zeker gezien het feit dat de eis die de SE-Verordening stelt, te weten een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaa1,13 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid niet van toepasselijkheid verhindert.

Rechtsvormwijziging is geregeld in de SE-Verordening. Het rechtsgevolg van rechtsvormwijziging komt overeen met artikel 2:18 BW. Evenals dat voor nationale rechtsvormwijzigingsvormen geldt, beëindigt rechtsvormwijziging het bestaan van de rechtspersoon niet.14 Rechtsvormwijziging leidt niet tot ontbinding en evenmin tot oprichting van een vennootschap. Dat rechtsvormwijziging nog wel eens verward wordt met oprichting, blijkt wel uit de volgende passage uit de toelichting op de SE-Uitvoeringswet.15

Of de SE in een behoefte voorziet, zal in de praktijk moeten blijken. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht16 sprak de zorg uit dat het Nederlandse vestigingsklimaat voor ondernemingen niet optimaal bevorderd wordt. Nederland heeft behoefte aan optimale flexibiliteit: het voorstel is onvoldoende flexibel. Daardoor is de verwachting dat de Nederlandse SE onvoldoende aantrekkelijk is in het internationale economische verkeer. De SE-Verordening geeft de basis aan voor een SE maar laat (te) veel vrijheid aan de nationale wetgever om de SE vorm te geven. Dit heeft tot gevolg dat elke lidstaat een 'eigen' SE gecreëerd heeft waardoor geen sprake is van een eenheid van rechtsvorm. De nationale wetgeving klinkt in de SE door. De regeling voor rechtsvormwijziging toont dit onder meer aan.