Rb. Rotterdam, 08-04-2020, nr. C/10/577338 / HA ZA 19-614

2. [gedaagde 2] e.v. [gedaagde 1] ,

beiden wonende te Schiedam,

gedaagden,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de brief van mr. Van de Sande d.d. 23 januari 2020 met productie 15;

- de brief van mr. van Voskuilen d.d. 23 januari 2020 met producties 15 en 16;

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen is een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) tot stand gekomen, waarbij [eiser] aan [gedaagde 1] c.s. de appartementsrechten staande en gelegen aan de [adres] te Schiedam, kadastraal bekend gemeente Schiedam, sectie [sectie] , complexaanduiding [naam complexaanduiding] , appartementsindex [nummer 1] en [nummer 2] (hierna: het appartement), heeft verkocht voor een koopsom van € 393.000,00. De Koopovereenkomst is door [gedaagde 1] c.s. getekend op 25 maart 2019 en door [eiser] op 26 maart 2019.

[eiser] werd bij het sluiten van de Koopovereenkomst bijgestaan door Mansion Makelaardij gevestigd in Rotterdam (hierna: de makelaar). [gedaagde 1] c.s. lieten zich niet bijstaan door een makelaar.

De Koopovereenkomst (koopovereenkomst appartement) is door de makelaar opgesteld conform het NVM/VBO Makelaar model 2018.

In de Koopovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 4: Eigendomsoverdracht

4.1.

De akte van levering zal gepasseerd worden op 3 mei 2019 (..) ten overstaan van een notaris verbonden aan notariskantoor Van Gastel Notarissen (..).”

Artikel 5: Bankgarantie, Waarborgsom

5.1

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 26 april 2019 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 39.300,00, zegge NEGEN EN DERTIG DUIZEND DRIE HONDERD EURO. (..)

5.2

In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 5.1 genoemde bedrag (..).

Artikel 14: Ingebrekestelling, Ontbinding

14.1

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

14.2

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande

ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

(..)

Artikel 18: Ontbindende voorwaarden

18.1

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

a. op 26 april 2019 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 393.000,00 k.k. zegge: DRIE HONDERD DRIE EN NEGENTIG DUIZEND EURO, geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (..).

18.3

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de

hierboven bedoelde financiering (..) te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare

communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 18.1 onder sub 1. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: In het kader van een mededeling, dat de ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder “goed gedocumenteerd” in ieder geval verstaan, dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken (met vermelding van het aangevraagde hypotheekbedrag) dat koper bij ten minste één in Nederland erkende geldverstrekkende instelling een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat die aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet goed gedocumenteerd is, behoeft verkoper geen

genoegen te nemen met ontbinding. (..)”

In de “Toelichting op de koopovereenkomst voor de consument”, behorende bij model koopovereenkomst voor een appartementsrecht model 2018, (hierna: “Toelichting”), die door partijen eveneens op 25/26 maart 2019 is getekend, is -voor zover relevant- opgenomen:

“Artikel 18: Ontbindende voorwaarden

(..)

In het derde lid is een inspanningsverplichting van partijen opgenomen om al het redelijk mogelijke te doen om de financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie, toezeggingen of andere zaken te verkrijgen.

(..)

Het inroepen van ontbinding dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen’ te geschieden. Schriftelijk houdt in dat een telefoontje niet voldoende is. Wat goed gedocumenteerd inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Standaard is in de koopovereenkomst opgenomen dat koper één afwijzing moet overleggen om een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. In veel gevallen zal dit voldoende zijn. Geldverstrekkers zijn tegenwoordig zodanig aan regels gebonden door de Wet op het financieel toezicht dat ervan uitgegaan mag worden dat een afwijzing van een geldverstrekker gebaseerd is op een grondige beoordeling van de financiële situatie van koper, zelfs als de afwijzing summier is geformuleerd.

(..)

Derhalve zal in veel gevallen het overleggen van één afwijzing voldoende zijn om gerechtvaardigd te kunnen ontbinden. Het staat partijen vrij om af te spreken dat meerdere afwijzingen moeten worden overlegd of dat er naast een afwijzing nog (een ander(e) relevant(e) stuk(ken), waarover koper de beschikking heeft of

redelijkerwijs moet kunnen krijgen, overlegd dient/dienen te worden. Indien partijen hiervan gebruik willen maken dan kunnen de vereiste stukken op de stippellijn in artikel 18.3 worden ingevuld. Dit kan bijvoorbeeld zijn een kopie van do aanvraag van de hypotheek, kopieën van loonstroken, etc.

(..)”

[gedaagde 1] c.s. hebben na ondertekening van de Koopovereenkomst voor het verkrijgen van een financiering de heer [naam persoon 1] van [naam bedrijf 1] te Rotterdam (hierna: [naam bedrijf 1] ) ingeschakeld.

Bij e-mail van 20 april 2019 berichten [gedaagde 1] c.s. aan Zakelijk Inkomen B.V. te Nieuwegein, een vennootschap gespecialiseerd op het gebied van het vaststellen van de vermogens-/inkomenspositie van zelfstandige ondernemers (hierna: “Zakelijk Inkomen”):

“Ik heb gisteren een dossier doorgestuurd mbt gegevens. Hebben jullie hier voldoende aan of eventueel aanvulling nodig voor het zakelijk inkomen?

Ik hoor graag ivm urgentie en tijdslimiet, de 26e staat overdracht gepland, maar zoals het er nu naar uitziet moeten we om verlenging vragen.

Ik hoor graag”

Zakelijk Inkomen bericht [gedaagde 1] c.s. bij e-mail van 23 april 2019 dat de opdracht is ontvangen en informeert [gedaagde 1] c.s. onder meer:

“Zoals besproken kunnen wij in uw situatie niet uitgaan van de gemiddelde verdiencapaciteit over de afgelopen drie jaren. Dit doordat uw voormalige bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd en u per mei 2018 een andere bedrijfsactiviteit uitvoert.

Bij het vaststellen van het inkomen zullen wij moeten uitgaan van uw huidige

bedrijfsactiviteit in “ [naam bedrijf 2] ”.

Op basis van de conceptcijfers 2018 is uw resultaat in [naam bedrijf 2]

€ 12.455,00 en dit zal dan ook het rekeninkomen zijn welke wij kunnen afgeven. De

prognose voor 2019 kunnen wij helaas niet gebruiken om het inkomen hoger vast te stellen.

Indien u de aanvraag op basis van de bovengenoemde wilt voortzetten, dan dienen wij de volgende stukken nog te ontvangen:

De stukken van de heer [gedaagde 1] ;

• Definitieve aangifte inkomstenbelasting 2018;

• Definitieve aangifte inkomstenbelasting 2017.

 De ontvangen conceptversie 2017 is helaas niet voldoende

Van de ondernemingen:

• Definitieve jaarrekening 2017 en 2018 (inclusief resultatenrekening, balans en toelichting op beide) van IBM Holding;

• Definitieve jaarrekening 2016 t/m 2017 (inclusief resultatenrekening, balans en toelichting op beide) van SHM Transmissie BV;

• Definitieve jaarrekening 2016 t/m 2017 (inclusief resultatenrekening, balans en toelichting op beide) van [gedaagde 1] Holding BV ;

• Definitieve jaarrekening 2016 t/m 2017 (inclusief resultatenrekening, balans en toelichting op beide) en de slotbalans van Sports lnvestment Group;

• Definitieve jaarrekening 2018 (inclusief resultatenrekening, balans en toelichting op beide) van [naam bedrijf 2] ;

• In IBM Holding BV er sprake van een negatief werkkapitaal van €174.564,00, graag ontvangen wij een toelichting (eventueel bewijs eigen middelen) hoe dit tekort is opgevangen.

Overig:

• Indien er sprake is (geweest) van extern loondienst in de jaren 2016 t/m 2018:

o Laatste loonstrook van het betreffende dienstverband

• Actuele spaarsaldo overzicht van minimaal € 41.500,00, dit ter reparatie van de balanspositie in uw eenmanszaak [naam bedrijf 2] . De solvabiliteit is in het laatste jaar immers onder de norm van 30% gedaald.

Mocht u het bovenstaande niet kunnen overleggen, dan kunnen wij de opdracht

kosteloos beëindigen.”

Bij e-mail van 25 april 2019 heeft [naam persoon 1] namens [gedaagde 1] c.s., voor zover relevant, aan de makelaar van [eiser] medegedeeld:

“(..) hierbij wil ik toch de ontbinding van het koopcontract inroepen op basis van niet kunne verkrijgen financiering.

Ik zal morgenochtend de afwijzing doorsturen.”

Op 26 april 2019 om 12.10 uur stuurt de makelaar namens [eiser] aan [naam persoon 1] een e-mail, waarin onder meer staat:

“De afwijzing voldoet niet aan het gestelde in de koopovereenkomst (artikel 18.3).

De verkoper wijst hiermee de ontbinding af. Wij gaan er van uit dat de bankgarantie vandaag gesteld wordt.”

Op 26 april 2019 om 12.45 uur stuurt [naam persoon 1] een e-mail aan de makelaar en [eiser] , waarin onder meer staat:

“(..) Het inkomen is beoordeeld door de bank aangezien de solvabiliteit te ver gezakt is en het werkkapitaal negatief is wordt er geen inkomen afgegeven en dus geen hypotheek. (..)”

Op 26 april 2019 om 14.24 uur stuurt [naam persoon 2] van Midoffice-hypotheken aan zijn collega [naam persoon 3] een e-mail waarin onder meer staat:

“Zoals eerder telefonisch besproken de afwijzing voor de heer [gedaagde 1] . Op het moment onvoldoende inkomen aangetoond om een hypotheek van € 393.000 te kunnen dragen.”

[naam persoon 3] van Midoffice-hypotheken stuurt deze e-mail diezelfde dag om 14.29 uur met in de bijlage de afwijzingsbrief van NIBC gedateerd 25 april 2019 door aan [naam persoon 1] . In deze brief staat onder meer vermeld:

(..) Uw hypotheekaanvraag voldoet helaas niet aan onze voorwaarden. Daarom wijzen wij uw hypotheekaanvraag af. Hieronder leest u waarom wij uw aanvraag afwijzen.

Onvoldoende inkomen voor gevraagde hoofdsom. (..)”

Deze e-mails en de brief van NIBC worden door [naam persoon 1] bij e-mail van 26 april 2019 om 14.41 uur aan [gedaagde 1] c.s., [eiser] en diens makelaar doorgestuurd met de woorden:

“Heren

Neem aan zo voldoende snap heel vervelend voor alle betrokkene”

Op 26 april 2019 heeft [naam persoon 1] per e-mail tevens een (ongedateerde en niet ondertekende) hypotheekaanvraag van [gedaagde 1] c.s. aan de makelaar van [eiser] verstuurd. Deze vermeldt onder meer het volgende:

“(..)

Voor maatschappij : NIBC Direct

(..)

Totaal bruto jaarinkomen : …………..

(..)

Pensioeninkomen : € 10.641,00

(..)

Dienstverband : loondienst vast

Aantal uren per week : 0,00

In dienst sinds : 00:00:00

(..)

Financiële gegevens : …………..

(..)

Reden aanvraag : Aankoop woning

(..)

Hypotheekbedrag : € 393.000

(..)

BIJZONDERHEDEN

Aanvraag tbv afwijzing, zie mail [naam persoon 4] aan [naam persoon 3]”

Op de bijlage bij deze aanvraag staat onder meer:

“ Financieringsopzet, Voorstel 1, Advies: NIBC via HM (tbv afwijzing)”

Op 26 april 2019 is door [gedaagde 1] c.s. geen bankgarantie gesteld, noch een waarborgsom gestort. De makelaar heeft namens [eiser] op 29 april 2019 [gedaagde 1] c.s. in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 39.300,00 indien niet alsnog binnen acht dagen zou worden nagekomen door [gedaagde 1] c.s.

[gedaagde 1] c.s hebben bij brief van hun raadsman, mr. Voskuilen, d.d. 23 mei 2019

-voor zover relevant- betwist dat zij nog langer aan de Koopovereenkomst gebonden zijn, nu zij een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, en hebben aangevoerd dat [eiser] geen beroep meer kan doen op de boeteclausule.

Bij brief van 31 mei 2019 heeft mr. Van der Sande namens [eiser] mr. Voskuilen medegedeeld dat [eiser] de Koopovereenkomst ontbindt omdat door [gedaagde 1] c.s. niet voldaan is aan de bepalingen van de Koopovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 4.1. (afnameplicht uiterlijk 3 mei 2019) en artikel 5.1. (plicht tot zekerheidstelling), en ook de verbeurde contractuele boete van 10% van de koopsom, zijnde € 39.300,00, niet is voldaan.

Het appartement is onverkocht gebleven en wordt per 1 januari 2020 door [eiser] verhuurd aan een derde.

[eiser] vordert -kort samengevat- dat [gedaagde 1] c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk worden veroordeeld:

i) tot betaling van de verbeurde contractuele boete van € 39.300,00 alsmede de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.168,00, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

ii) voor zover de schade het bedrag van de verbeurde boete overschrijdt, tot betaling van de door [eiser] geleden en te lijden schade, welke schade nader opgemaakt wordt bij staat en vereffend volgens de wet;

iii) tot betaling van de proceskosten.

[eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde 1] c.s. zijn jegens hem tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst door niet op uiterlijk 26 april 2019 een bankgarantie te hebben gesteld dan wel een waarborgsom te hebben gestort en het appartement niet op 3 mei 2019 te hebben afgenomen. [eiser] heeft daarop de Koopovereenkomst ontbonden. Op grond van artikel 14 lid 2 van de Koopovereenkomst maakt hij aanspraak op betaling van de boete ter grootte van 10% van de koopsom, te weten een bedrag van € 39.300,00 en op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete.

[gedaagde 1] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Samengevat stellen zij dat zij zich maximaal hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen, maar dat dit desondanks niet is gelukt, en dat de mededeling op 25/26 maart 2019 dat de koopovereenkomst wordt ontbonden goed gedocumenteerd via de gangbare communicatiemiddelen is geschied. Een boete hebben zij niet verbeurd, omdat zij rechtsgeldig hebben ontbonden. Indien zij de boete wel hebben verbeurd moet deze worden gematigd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De kern van het geschil betreft de vraag of [gedaagde 1] c.s. de Koopovereenkomst op 25/26 april 2019 rechtsgeldig hebben ontbonden met een beroep op artikel 18 lid 1 van de Koopovereenkomst (ook wel financieringsvoorbehoud genoemd).

Financieringsvoorbehoud ex artikel 18 lid 1 jo lid 3.

Bij beantwoording van de hierboven geformuleerde vraag speelt de uitleg van het financieringsvoorbehoud een rol. Het komt bij de uitleg aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gelet hierop kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van een bepaling, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, wel vaak van groot belang.

Het overleg van partijen over de Koopovereenkomst biedt volgens de hierboven geformuleerde maatstaf weinig houvast voor de uitleg van het financieringsvoorbehoud. Partijen hebben geen direct contact met elkaar gehad in de aanloop naar de Koopovereenkomst. Het contact liep tussen de makelaar van [eiser] en [gedaagde 1] , maar ook tussen deze personen is de inhoud van het financieringsvoorbehoud niet besproken.

De tekst van het financieringsvoorbehoud berust op het NVM/VBO Makelaar model 2018, waarin door de makelaar van [eiser] een enkele aanvulling is verwerkt. Dit betreft het punt dat [gedaagde 1] c.s., naast de afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling, ook bewijsstukken (met vermelding van het aangevraagde hypotheekbedrag) moeten overleggen. Uit deze bewijsstukken moet volgen dat [gedaagde 1] c.s. bij tenminste één in Nederland erkende geldverstrekkende instelling een offerte hebben aangevraagd of hebben laten aanvragen en dat die aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. De concept-overeenkomst, waarin dit is verwerkt, is door de makelaar van [eiser] zonder nader commentaar aan [gedaagde 1] c.s. toegezonden evenals de hierbij behorende Toelichting. Deze stukken zijn door hen zonder nadere vragen of opmerkingen getekend. De rechtbank is op grond van deze omstandigheden van oordeel dat beslissende betekenis toekomt aan een taalkundige uitleg van het financieringsvoorbehoud zoals opgenomen in artikel 18 lid 3 van de Koopovereenkomst.

De rechtbank begrijpt de tekst van artikel 18 lid 3 van de Koopovereenkomst, mede gelezen in het licht van de Toelichting daarop, aldus dat [gedaagde 1] c.s. de Koopovereenkomst met een beroep op het financieringsvoorbehoud konden ontbinden, indien zij al het redelijke hadden gedaan om een hypothecaire lening te verkrijgen en deze lening vervolgens toch niet hadden gekregen. Dat zij al het redelijke hebben gedaan en het toch niet is gelukt, dient te volgen uit de door [gedaagde 1] c.s. over te leggen aanvraag voor een hypotheek bij een erkende geldverstrekkende bankinstelling, en de hierop volgende afwijzing van de aanvraag door de betreffende bankinstelling. Dat [gedaagde 1] c.s de bepaling ook aldus hebben begrepen, kan worden opgemaakt uit hun verklaring ter comparitie.

Hebben [gedaagde 1] c.s. zich voldoende ingespannen?

Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat uit de door [gedaagde 1] c.s. verstrekte documenten om hun beroep op het financieringsvoorbehoud te onderbouwen, onvoldoende is gebleken dat zij zich hebben ingespannen om de financiering te verkrijgen.

De rechtbank neemt bij haar oordeel in overweging, zoals ook door [gedaagde 1] c.s. ter comparitie is verklaard, dat de overgelegde aan NIBC gerichte hypotheekaanvraag, de hypotheekaanvraag is waarop NIBC haar afwijzing van de aangevraagde hypotheek heeft gebaseerd. Deze hypotheekaanvraag is ongedateerd en niet volledig. Zo ontbreken gegevens omtrent het bruto-jaarinkomen, beroepsfunctie, het aantal werkuren per week en de huidige financiële- en woonsituatie. Bovendien is de aanvraag niet ondertekend. Daarnaast staat onder bijzonderheden vermeld : “aanvraag t.b.v. afwijzing, zie mail [naam persoon 4] aan [naam persoon 3]”, terwijl op de laatste bladzijde staat: “Financieringsopzet, Voorstel 1, Advies: NIBC via HM (tbv afwijzing)”. Nog daargelaten dat deze aanvraag naar het oordeel van de rechtbank in het geheel niet voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld in het licht van het bepaalde in artikel 18 lid 3 van de Koopovereenkomst, geldt dat op basis van deze aanvraag niet kan worden uitgesloten dat de aanvraag van [gedaagde 1] c.s. enkel en alleen gericht was op het verkrijgen van een afwijzing door NIBC en niet op het verkrijgen van een financiering.

[gedaagde 1] c.s. hebben zich er voorts op beroepen dat zij aan hun inspanningsverplichtingen hebben voldaan omdat zij adviseurs hebben ingeschakeld. Nog daargelaten dat tussen partijen was overeengekomen dat het voldoen aan de inspanningsverplichting diende te blijken uit het overleggen van een aanvraag bij en afwijzing van een erkende hypotheekinstelling, hebben [gedaagde 1] c.s. geen enkel inzicht gegeven in de aard en omvang van de werkzaamheden van de door hen ingeschakelde hypotheekadviseur [naam persoon 1] in de periode tussen 26 maart 2019 en 26 april 2019. Ook is de stelling van [gedaagde 1] c.s. dat tussen [naam persoon 1] , de NIBC en henzelf vanaf de totstandkoming van de Koopovereenkomst (telefonisch) contact is geweest om de financiering te verkrijgen, op geen enkele wijze onderbouwd. Daarnaast is door [gedaagde 1] c.s. tegenover de betwisting daarvan door [eiser] , niet nader onderbouwd dat, zoals zij hebben gesteld, alle informatie is verzameld die nodig was voor de hypotheekaanvraag en dat deze informatie ook daadwerkelijk aan de NIBC is verstrekt. De rechtbank gaat aan deze stellingen dan ook voorbij.

[gedaagde 1] c.s. hebben voorts correspondentie met Zakelijk Inkomen overgelegd om te onderbouwen dat zij aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk wat de precieze rol was van Zakelijk Inkomen in het kader van een hypotheekaanvraag en ook niet hoe de overgelegde correspondentie zich verhoudt tot de afwijzingsbrief van NIBC van 25 april 2019.

[gedaagde 1] c.s hebben in dit verband verder nog gesteld dat zij voor het voldoen aan hun inspanningsplicht ook afhankelijk waren van derden, zoals de door hen ingeschakelde accountant, maar voor zover daarvan al sprake is, is ook dat door [gedaagde 1] c.s. niet nader onderbouwd.

De conclusie is derhalve dat op basis van de overgelegde stukken onvoldoende kan worden vastgesteld dat [gedaagde 1] c.s. zich hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen en daarmee terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan. Aldus hebben [gedaagde 1] c.s. niet rechtsgeldig een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde in artikel 18 lid 3 van de Koopovereenkomst en zijn zij tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de Koopovereenkomst door niet tijdig een bankgarantie te stellen dan wel de waarborgsom te storten. [gedaagde 1] c.s. zijn op grond van artikel 5 jo. 14 lid 3 van die overeenkomst een boete van 10% van de koopprijs

(€ 39.300,00) aan [eiser] verschuldigd, tenzij het beroep van [gedaagde 1] c.s. op matiging slaagt.

Matiging?

Ingevolge artikel 6:94 BW is voor matiging van een bedongen boete slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat matiging alleen aan de orde is, als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Aan hun beroep op matiging leggen [gedaagde 1] c.s. ten grondslag dat het opleggen van een boete in volle omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en zij voeren daartoe aan dat, nu het appartement nog niet verkocht is, een jaar wachten in een markt waarbij de prijzen alleen maar stijgen geen schade zal opleveren. Daarnaast hebben zij aangeboden het appartement te willen huren om de schade te beperken.

[eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat het appartement onderdeel is van een appartementencomplex waarin overwegend oudere mensen wonen. De huidige woningtrend waarbij de prijzen van woningen stijgen heeft op dit appartement weinig invloed en het appartement zit tevens in een segment dat niet is weggelegd voor starters. Dat maakt het lastiger om het appartement te verkopen, waardoor hij het nu verhuurt. Zijn werkelijke schade staat daarmee niet vast en hij stelt dat hij hoe dan ook kosten heeft moeten maken om het appartement opnieuw in de verkoop te zetten.

Tegenover de betwisting van [eiser] dat er wel schade is, had het op de weg van [gedaagde 1] c.s. gelegen, nu zij immers een beroep doen op genoemde omstandigheden voor matiging, om nader te onderbouwen dat er geen schade aan de kant van [eiser] is. Deze onderbouwing hebben zij niet geleverd. Uit de omstandigheid dat [eiser] de woning tegen de oorspronkelijke prijs niet opnieuw heeft kunnen verkopen, leidt de rechtbank overigens af dat het standpunt van [gedaagde 1] c.s. dat [eiser] in een stijgende markt geen schade zal hebben, niet meteen overtuigt. De rechtbank ziet, nu er overigens geen omstandigheden voor matiging zijn aangevoerd, aldus geen reden om de boete te matigen.

Toewijzing hoofdsom, rente en kosten

Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde hoofdsom ter hoogte van € 39.300,00 zal worden toegewezen, evenals de -niet afzonderlijk weersproken- rente.

[eiser] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gesteld of gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.

Aanvullende schadevergoeding/schadestaat procedure

[eiser] heeft zijn vordering tot aanvullende schadevergoeding gegrond op artikel 14 lid 2 van de Koopovereenkomst, waaruit volgt dat de ontbindende partij recht heeft op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete. De rechtbank stelt voorop dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak is, dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt omdat het appartement, ondanks zijn pogingen daartoe, nog niet is verkocht. Daarnaast heeft [eiser] ook kosten gehad in verband met het appartement die zijn gemaakt in de periode dat het weer op de markt heeft gestaan. [gedaagde 1] c.s. hebben hier tegenover weliswaar aangevoerd dat de trend van de woningmarkt aantoont dat woningen steeds meer waard worden en betwisten dat de door [eiser] te lijden schade boven de 10% van de boete uitkomt, maar zij hebben dat niet nader onderbouwd en ook overigens is de rechtbank van oordeel dat dat geen reden is om de vordering van [eiser] af te wijzen.

Proceskosten

[gedaagde 1] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- Dagvaarding € 101,01

- Griffierecht € 914,00

- Salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief € 1.074,00) +

- Totaal: € 3.163,01

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 39.300,00 en een bedrag van € 1.168,00, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. voor zover de schade het bedrag van de verbeurde boete overschrijdt hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de door [eiser] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet,

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.163,01,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R. van Tongeren en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 8 april 2020.

3217/1582