III.B.2.2.3 'Alles' aanvaarden, ministerieplicht of dienstweigering?

Iedere burger, geabstraheerd van het bepaalde in art. 4:143 lid 2 BW (hande-lingsonbekwaamheidetc.), kan in beginsel tot executeur benoemdworden. Waarom een notaris dan niet? De situatie kan zich zelfs voordoen dat een notaris niet eens van zijn benoeming afweet. Iets anders is of hij zijn aanwijzing tot executeur aanvaardt of moet aanvaarden. Benoemen is een, aanvaarden is twee.

Het staat mijns inziens, hoewel men na het hiervoor behandelde arrest van Hof Amsterdam van 5 oktober 2006, er, althans wat de tuchtrechtelijke dimensie betreft, ook anders over zou kunnen denken, een notaris in beginsel volledig vrij, afgezien van bijzondere omstandigheden of opgewekt vertrouwen, om een executele of afwikkelingsbewindniet te aanvaarden.1

Het enkele feit dat een notaris de uiterste wil waarin hij tot executeur be-noemdis, gepasseerdheeft, is nog geen reden om te spreken van opgewekt vertrouwen. Gelet op de 'dubbelrol' (aspirant-opdrachtnemer en passerend notaris) die hij bij het passeren speelt, doet hij er echter goed aan om te wijzen op de in art. 4:143 lid 1 BW neergelegde filosofie die inhoudt dat hij eerst na het overlijden een definitieve beslissing kan nemen inzake de aanvaarding van het 'aanbod'. Het is zelfs, in deze 'bijzondere' situatie wellicht verstandig om van deze 'Belehrung' uitdrukkelijk in de akte melding te maken, nu door de dubbelrol van de notaris bij de 'testeer'handeling op het snijpunt van over-eenkomstenrecht en 'erfrechtelijke verbintenis' gebalanceerdwordt. Wat de aanvaarding van de rechtshandeling betreft opereert hij als het ware tussen 'leven en dood.' Normaal gesproken is de notaris immers bij het passeren van een uiterste wilsbeschikking een onafhankelijke derde, een buitenstaander. Een nadere analyse van de dubbelrol zou kunnen leren dat de besloten 'ongerichte' verklaring aan de notaris aspirant-executeur de facto wel een heel 'gericht' aanbod is geworden. Een netelige situatie. Men dient er door de setting bij wijze van spreken dan ook voor te waken dat de quasi-overeenkomst geen 'echte' overeenkomst wordt. Ondanks de geheimhouding van de notaris, is het 'geheime' karakter van de uiterste wilsbeschikking 'enigszins' doorbroken. De rechtshandeling heeft de aspirant-executeur immers 'bereikt'. De spanning die de wetgever bij het formuleren van de belangrijke in art. 4:143 BW neergelegde regel heeft gevoeld ('aanvaarding (eerst) na het overlijden'), zal de passerend notaris ook voelen. En al helemaal als de aspirant-erflater nogmaals vraagt: 'U wikkelt mijn nalatenschap toch af, althans ''bij leven en welzijn'', ja toch notaris?'

Vanzelfsprekendkan de herroeping van het aanbodnog plaatsvinden, bijvoorbeeldbij een andere notaris.2

De notaris zal zich bij de beslissing om de functie te aanvaarden met name laten leiden door de duidelijkheid van de opdracht in de uiterste wilsbeschikking in de gegeven omstandigheden. Zijn de richtlijnen helder? Moet de effectenportefeuille worden verkocht? Tussen het passeren van het testament en het openvallen van de nalatenschap kan bijvoorbeeld ook nog veel gebeurd zijn, waardoor zijn taak in een heel ander daglicht kan komen te staan. Des te duidelijker zijn taakomschrijving geredigeerd is, des te groter is de kans dat de executeur de opdracht aanvaardt, maar ook de kans dat hij de opdracht tot een goed einde brengt.3

Ook al zou men twijfelen over het feit ofeen notaris vrij is om een executele al dan niet te aanvaarden, zou mijns inziens toch gesteld kunnen worden dat nu de notaris door de overheid tot ondernemer bestempeld is, hij zich bij de aanvaarding van zijn opdracht ook zou mogen laten leiden door de hoogte van de in de uiterste wilsbeschikking opgenomen beloning. Mijns inziens levert een 'te lage' beloning (behoudens bijzondere omstandigheden of opgewekt vertrouwen) voldoende 'gegronde reden' om zijn ministerie te weigeren.

Een ongebruikelijke taak, die sowieso niet 'des notaris' is, of een onuitvoerbare taak, kan ook aanleiding zijn en zelfs de verplichting met zich brengen om zijn functie niet te aanvaarden.4 Daarnaast kunnen successierechte-lijke verplichtingen aanleiding zijn om zich terughoudend op te stellen bij de aanvaarding van de functie van executeur.

Ter bepaling van de gedachten merk ik op dat uit, in 2004 onder notarissen uitgevoerd onderzoek, blijkt dat 72% van de ondervraagde Brabantse notarissen van mening is dat de functie van executeur de notaris op het lijf geschreven is. Uit hetzelfde onderzoek blijkt echter ook dat 44% van de notarissen zich nooit tot executeur laat benoemen.5