Hof Den Haag, 02-07-2024, nr. 200.273.703/01

gevestigd te Eersel,

2. A.P.R. Management en Beleggingen B.V.,gevestigd te Eersel,

appellanten,

hierna te noemen: Edrie respectievelijk APR en gezamenlijk: Edrie c.s.,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ABN AMRO,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Edrie heeft in 2007 met ABN AMRO twee langlopende overeenkomsten van geldlening met een variabele rente en een renteswapovereenkomst gesloten. In 2012 heeft Edrie de leningen vervroegd afgelost in verband met de verkoop van haar onderneming aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswapovereenkomst beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan aan Edrie in rekening gebracht. Edrie heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Zij maakt aanspraak op (onder meer) (terug)betaling door ABN AMRO van de negatieve marktwaarde van de renteswap, de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en de bankmarge die zij aan ABN AMRO heeft betaald.

De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 28 november 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (primaire) vorderingen van Edrie alsnog toegewezen. Bij arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad het eindarrest van hof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag. Procedure na verwijzing

In zijn eerste tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van inlichtingen van partijen over verschillende onderwerpen en voor het beproeven van een schikking.

In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het opgedragen tegenbewijs tegen het dwingend bewijs dat Edrie de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen, opnieuw gewaardeerd en niet geleverd geacht. Deze documenten moeten worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap, die inzicht biedt in de wezenlijke risico’s van dit product, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Uitgangspunt is dat daarmee is voldaan aan de algemene mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW. Daarnaast heeft ABN AMRO voorlichting gegeven aan de hand van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting. Het hof heeft overwogen dat nog onderzocht moet worden of in dit geval, gelet op de (langdurende) adviesrelatie tussen partijen en de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen ter voorkoming van dwaling door Edrie. Verder geldt als voorwaarde voor een geslaagd beroep op dwaling dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde dwaling over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst en het aangaan van de overeenkomsten van geldlening en de renteswapovereenkomst. De betwiste stelling dat Edrie de kredietovereenkomst ter financiering van de aankoop van het recreatiestrand in dat geval in het geheel niet zou hebben gesloten, heeft het hof als niet onderbouwd verworpen. Voor de beoordeling of Edrie de overeenkomsten niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, moest vervolgens worden onderzocht voor welke vorm van financiering Edrie dan zou hebben gekozen. Daarbij is relevant wat de financiële consequenties van die keuzes zouden zijn geweest. Gelet op de door Edrie c.s. ingenomen standpunten heeft het hof niet aannemelijk geacht dat Edrie zou hebben gekozen voor een variabele lening zonder afdekking van het renterisico. Voor het geval dat Edrie voor een vastrentende lening had gekozen, verschillen partijen van mening over de hoogte van de boeterente die Edrie in geval van tussentijdse beëindiging zou hebben moeten betalen, in het bijzonder of de boeterente op dezelfde wijze wordt berekend als de vergoeding van de negatieve marktwaarde.

Voor zover de hoogte van de boeterente van doorslaggevende betekenis mocht blijken voor de beoordeling of ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie had moeten adviseren niet te kiezen voor leningen met een variabele rente, gecombineerd met een renteswap, maar in plaats daarvan voor een vastrentende lening, achtte het hof voorlichting door een deskundige gewenst. Daarnaast is van belang (i) of en in hoeverre (de risico’s van) beide financiële producten overigens verschillen. Verder is de vraag (ii) of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de rentswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en (iii) in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over (de vorm van) financiering. Als ABN AMRO Edrie in redelijkheid heeft mogen adviseren een variabel rentende lening (in plaats van een vastrentende lening) aan te gaan, komt nog aan de orde (iv) of ABN AMRO een rentecap, waarbij geen risico van negatieve marktwaarde bestaat, had moeten adviseren. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze onderwerpen en de vraag gesteld of benoeming van een deskundige inderdaad nodig is. Het hof heeft aansluitend een comparitie van partijen gelast.

In dit eindarrest ziet het hof geen grond om terug te komen van twee (bindende eind)beslissingen in het tweede tussenarrest. Edrie c.s. hebben hun standpunt dat ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie een vastrentende lening had moeten adviseren, niet gehandhaafd. Een deskundigenbericht naar wat de financiële gevolgen van de keuze voor een vastrentende lening voor Edrie zouden zijn geweest, kan daarom achterwege blijven. Het hof oordeelt dat, anders dan Edrie c.s. mogelijk menen, voor ABN AMRO in 2007 niet voorspelbaar was dat de rente ging dalen en een recessie op komst was en dat om die reden de renteswapovereenkomst tussentijds zou moeten worden beëindigd. Uitgaande van een adviesrelatie kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in de gegeven omstandigheden het afsluiten van een renteswapovereenkomst had moeten ontraden.ABN AMRO heeft haar mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW, zoals nader ingevuld door de adviesrelatie, niet geschonden. Evenmin is sprake van schending door ABN AMRO van haar bijzondere zorgplicht. De grieven falen ook voor het overige.

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 februari 2023 (hierna: tussenarrest 2). Daarbij heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlaten aan beide zijden over de in rov. 2.22 en 2.23 van tussenarrest 2 genoemde onderwerpen. Het hof heeft aansluitend een comparitie van partijen gelast om zeker te stellen dat de bij het hof levende vragen met de door partijen te verstrekken informatie voldoende zijn beantwoord en om met partijen te bespreken of (toch) benoeming van (een) deskundige(n) aangewezen is.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:- de akte na tussenarrest van Edrie c.s. van 18 april 2023;- de akte na tussenarrest van ABN AMRO van 18 april 2023;- de antwoordakte van Edrie c.s., met bijlagen, van 16 mei 2023;- de antwoordakte van ABN AMRO van 16 mei 2023.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 november 2023. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie is nog het volgende stuk in het geding gebracht:- de pleitnota van mr. Hagers namens Edrie c.s.

Verzoeken van Edrie c.s. tot heroverweging

gevestigd te Eersel,

2. A.P.R. Management en Beleggingen B.V.,gevestigd te Eersel,

appellanten,

hierna te noemen: Edrie respectievelijk APR en gezamenlijk: Edrie c.s.,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ABN AMRO,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 10 mei 2022 (hierna: het tussenarrest), waarbij een comparitie van partijen is gelast voor het verstrekken van de inlichtingen, zoals aangegeven in rov. 12, 14, 15 en 16 van het tussenarrest, en voor het beproeven van een minnelijke regeling. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. De arrestdatum is (voorwaardelijk) bepaald op 25 oktober 2022.Ter gelegenheid van de comparitie zijn nog de volgende stukken in het geding gebracht:- de akte mondelinge behandeling van Edrie c.s.;- de pleitnota van mr. Van der Leeuw namens ABN AMRO.

Bij e-mail van 26 juli 2022 aan de griffie van het hof heeft mr. Hagers opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Deze e-mail is aan het proces-verbaal gehecht.

Bij e-mail van 26 september 2022 heeft (een kantoorgenoot van) mr. Van der Leeuw het hof bericht dat tussen partijen geen schikking is bereikt. De arrestdatum is doorgeschoven. Op de rolzitting van 10 november 2022 hebben Edrie c.s. een inhoudsopgave bij het procesdossier overgelegd.

Het hof verwijst naar rov. 11 van het tussenarrest. Daarin is overwogen dat na verwijzing, aan de hand van de uitkomst van het onderzoek dat ABN AMRO volgens hof Amsterdam had behoren te verrichten, moet worden beoordeeld of in dit geval grond was de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Het hof ziet aanleiding in dat kader eerst vast te stellen welke informatie ABN AMRO aan Edrie heeft verstrekt.Welke informatie heeft ABN AMRO verstrekt?

ABN AMRO stelt dat zij, behalve de (in 2006 en 2007) mondeling verstrekte informatie, de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 (hierna: ABD) en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij verschillende offertes aan Edrie heeft toegestuurd, onder meer bij de offerte van 18 juni 2007. Uit de door het hof Amsterdam vastgestelde feiten, die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest tot uitgangspunt heeft genomen en die ook in de procedure na verwijzing als vaststaand gelden, blijkt het volgende:a. Edrie heeft door ondertekening van de kredietovereenkomst op 19 juni 2007 verklaard dat zij een exemplaar van de ABD en ook de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen (tussenarrest rov. 4 onder (iii)).b. In rov. 4 van het tussenarrest zijn onder (vi), (vii) en (viii) relevante bepalingen van de ABD weergegeven. Daarin is uiteengezet in welke gevallen ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk tussentijds kan beëindigen en dat ABN AMRO dan een direct opeisbaar bedrag vaststelt dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. In de brochure OTC-derivatentransacties is eveneens medegedeeld dat voortijdige beëindiging van een derivatentransactie (zoals een renteswap) aanzienlijke kosten kan meebrengen (tussenarrest rov. 4 onder (ix)).c. Tijdens het gesprek tussen partijen op 19 juni 2007 heeft ABN AMRO aan Edrie voorlichting gegeven over renteswaps in de vorm van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting (tussenarrest rov. 4 onder (iv)). Als belangrijk, nadelig, kenmerk vermeldt slide 9 het in rekening brengen van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Ook overigens wordt op die slide op risico’s gewezen.

Op zichzelf is juist de stelling van Edrie c.s. dat op ABN AMRO de bewijslast rust dat Edrie het hiervoor in rov. 2.2 onder a bedoelde informatiemateriaal heeft ontvangen. Het hof kan Edrie c.s. echter niet volgen in hun stelling dat ABN AMRO nog geen begin van bewijs heeft geleverd dat zij überhaupt informatie heeft verstrekt. De kredietovereenkomst is immers een onderhandse akte die, behoudens door Edrie te leveren tegenbewijs, dwingend bewijs oplevert dat Edrie de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen, zoals de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 april 2014 heeft overwogen. De rechtbank heeft Edrie c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Edrie c.s. hebben [bestuurder], bestuurder van Edrie, en [accountant], accountant van Edrie, als getuigen doen horen. In haar eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd geacht. Tegen dit oordeel is (onder andere) grief 6 gericht. Het hof Amsterdam heeft in rov. 2.14 van zijn eindarrest van 28 november 2017 overwogen dat ABN AMRO niet kon volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie. Het hof bedoelde hiermee kennelijk mede de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties en kon daarom in het midden laten of Edrie deze stukken van ABN AMRO heeft ontvangen (zie rov. 6.2.3 van het verwijzingsarrest).

De Hoge Raad heeft in rov. 4.2.3 van het verwijzingsarrest geoordeeld dat, wat betreft de algemene mededelingsplicht in het kader van art. 6:228 BW, als uitgangspunt geldt dat daaraan ook bij een rentederivaat is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s daarvan, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Naar het oordeel van het hof moeten de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap en biedt deze informatie inzicht in de wezenlijke risico’s van dit product (zie hiervoor rov. 2.2 onder b). In zoverre is wel relevant of Edrie ook deze algemene productinformatie heeft ontvangen, en zullen de grieven die gaan over de ontvangst van bedoelde informatie daarom alsnog worden behandeld.

De – terechte – bewijsopdracht van rechtbank Amsterdam tot het leveren van tegenbewijs houdt in dat Edrie c.s. het dwingend bewijs dat Edrie vóór of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst – dat was op 19 juni 2007 – een exemplaar van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties heeft ontvangen, moet ontzenuwen. Het hof zal in het kader van grief 6 het bewijs opnieuw waarderen.

ABN AMRO stelt dat zij de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij verschillende offertes aan Edrie heeft toegestuurd, onder meer bij de offertes van 24 april 2007 en 18 juni 2007. Edrie c.s. betwisten niet dat Edrie deze offertes heeft ontvangen. Wel voeren zij in dit verband aan dat Edrie in het algemeen offertes van ABN AMRO per e-mail ontving en dat daaraan geen brochures en algemene voorwaarden waren gehecht. Het hof constateert dat de offertes (productie 4 bij conclusie van antwoord respectievelijk productie 4 bij inleidende dagvaarding) zijn gesteld op briefpapier van ABN AMRO en zijn voorzien van een handtekening namens ABN AMRO. In beide offertes is vermeld:

‘Ons aanbod is geldig tot [datum]. Bij acceptatie van dit aanbod ontvangen wij graag één exemplaar van de Kredietovereenkomst rechtsgeldig mede-ondertekend voor die datum terug. U kunt hiervoor gebruik maken van de bijgevoegde antwoordenveloppe.’

In deze offertes worden als bijlagen vermeld, onder meer, de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties alsmede een antwoordenveloppe. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit afdoende dat in deze gevallen de offertes per brief, en dus niet per e-mail, zijn verstuurd. De (partij)getuige [bestuurder] heeft op de vraag of hij zich kan herinneren of de bijlagen bij de offertes waren gevoegd geantwoord: ‘Ik weet het gewoon niet.’ De getuige [accountant] heeft verklaard dat [bestuurder] hem de offertes uit 2006 en van april en juni 2007 niet heeft laten zien en dat hij ze ook niet kent. Hij kan zich niet herinneren dat hij deze offertes via [bestuurder] of [X] heeft ontvangen. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof, met de rechtbank Amsterdam, van oordeel dat Edrie c.s. niet zijn geslaagd in het opgedragen tegenbewijs. Het hof gaat daarom ervan uit dat de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties als bijlagen bij de offertes van 24 april 2007 en 18 juni 2007 waren gevoegd en dat Edrie deze met de offertes heeft ontvangen. Dat ABN AMRO in deze procedure verkeerde versies van deze bijlagen heeft overgelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Het is niet ongebruikelijk dat een grote organisatie zoals ABN AMRO alleen afschriften bewaart van de brieven die zij stuurt en niet ook van de veelal omvangrijke (standaard) bijlagen daarbij. De ten tijde van het sturen van de offertes geldende versies luiden zoals weergegeven in de vaststaande feiten. Opgemerkt wordt dat, voor zover de overgelegde versies daarvan afwijken, de daarin gegeven informatie over renteswaps niet wezenlijk afwijkt van de bij de offertes meegestuurde versies en overigens ook juist is.

Aangenomen moet worden dat ABN AMRO met het toezenden van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties aan Edrie als bijlagen bij de offertes heeft voldaan aan haar algemene mededelingsplicht, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, eens te meer indien de uit de ABD en de OTC-brochure blijkende productinformatie wordt gevoegd bij die welke volgt uit de PowerPointpresentatie.

Vast staat immers dat ABN AMRO, naast de hiervoor genoemde standaardinformatie uit de ABD en de OTC-brochure, op 19 juni 2007 aan Edrie (de heer [bestuurder] en accountant [accountant]) voorlichting heeft gegeven over renteswaps aan de hand van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting (zie hiervoor rov. 2.2 onder c). Edrie c.s. hebben gesteld dat slide/sheet 9 van de meegekregen versie van die PowerPointpresentatie onleesbaar was. Deze stelling – die door ABN AMRO is betwist – kan Edrie c.s. niet baten. ABN AMRO heeft met het meegeven van de getoonde PowerPointpresentatie Edrie in de gelegenheid gesteld om de op 19 juni 2007 mondeling aan de hand van de presentatie verstrekte informatie nog eens te bekijken; voor het geval Edrie daarvan gebruik heeft willen maken en dit wegens onleesbaarheid van de meegekregen versie niet lukte, had zij ABN AMRO om een leesbare versie kunnen vragen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Edrie c.s. dat de desbetreffende slide/sheet reeds tijdens het tonen ervan op 19 juni 2017 onleesbaar zou zijn geweest. Indien dit zo was – dit wordt door ABN AMRO betwist, komt niet erg aannemelijk voor en is door Edrie c.s. in hun inleidende dagvaarding (onder 5 en 84) en door [accountant] in zijn door Edrie c.s. overgelegde verklaring (productie 5 bij die inleidende dagvaarding) ook niet vermeld, net zo min als erover wordt gerept in de brief van de advocaat van Edrie c.s. (productie 12 bij inleidende dagvaarding, blz. 3) – hadden [bestuurder] en [accountant] op dat moment om een leesbare versie kunnen vragen. Overigens kost het geen bovenmatige inspanning om in de in punt 76 van de memorie van grieven in-gekopieerde afbeelding(en) als vetgedrukte kopjes ‘Belangrijke kenmerken’ en ‘Risico’ te ontwaren. Ook die kopjes vroegen om kennisneming van de eronder geplaatste tekst, maar dit laatste terzijde.

Nadere aan de algemene mededelingsplicht te stellen eisen?

Met het voorgaande staat nog niet vast dat ABN AMRO ook in dit geval heeft voldaan aan haar algemene mededelingsplicht ter voorkoming van dwaling door Edrie. Tussen ABN AMRO en Edrie bestond immers een adviesrelatie, terwijl ABN AMRO ook mogelijk een (uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende) waarschuwingsplicht had. Om die reden moet nader worden onderzocht of in dit geval sprake was van omstandigheden die aanleiding gaven van het hiervoor onder 2.4 genoemde uitgangspunt af te wijken, zoals overwogen in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad. Tot de omstandigheden van het geval, waarvan de omvang en inhoud van de mededelingsplicht afhankelijk zijn, kan immers ook de informatie behoren die de bank verkrijgt door nakoming van haar zorgplicht of van haar verplichtingen uit een adviesrelatie.

Wat betreft de omvang van de zorgplicht bij het bestaan van een adviesrelatie overweegt het hof dat een adviesrelatie de verplichting tot adviseren meebrengt, waarbij de adviseur aanbevelingen doet in het belang van de cliënt en daarvoor inlichtingen inwint. De cliënt mag in dat geval uitgaan van de juistheid van wat de adviseur vertelt. Een adviesrelatie rechtvaardigt niet dat de cliënt minder alert is op de aan hem meegedeelde risico’s of dat hij zich minder hoeft in te spannen om wat hem is medegedeeld te begrijpen. Ook als sprake is van een adviesrelatie, hangt de precieze omvang van de zorgplicht van de bank steeds af van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt en de aard van de relatie. Het bestaan van een adviesrelatie kan een verderstrekkende informatieplicht meebrengen, maar dat hoeft dus niet. Meer concreet is in het kader van de adviesrelatie onder meer van belang dat het aangekochte strand, ten behoeve waarvan de kredietovereenkomst werd aangegaan, al gedurende lange tijd werd gepacht, dat ABN AMRO al sinds 1994 leningen verstrekte aan Edrie c.s. (volgens ABN AMRO zowel vast als variabel; globaal genomen vast als het ging om financiering van vaste activa) en dat Edrie c.s./[bestuurder] zich in hun gesprekken met ABN AMRO lieten bijstaan door hun accountant [accountant]. Toegevoegd wordt verder dat niet beslissend is of, achteraf terugkijkend, ook een ander advies denkbaar was geweest, dat voor Edrie c.s. beter had uitgepakt; het gaat erom of in de omstandigheden ten tijde van de advisering het advies redelijkerwijs mocht worden verstrekt.

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof vervolgens beoordelen waartoe het onderzoek dat hof Amsterdam had moeten verrichten, zou hebben geleid. Uit het verwijzingsarrest volgt dat het hof had moeten onderzoeken en vaststellen of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen.

Voor het bepalen van de omvang van de mededelingsplicht in dit geval acht het hof relevant de omstandigheden dat tussen Edrie en ABN AMRO een – langdurende – adviesrelatie bestond, dat ABN AMRO als gevolg daarvan de onderneming van Edrie, inclusief de financiële situatie, (goed) kende en dat Edrie geen ervaring met renteswaps had. In de door ABN AMRO gegeven informatie over de renteswap – in elk geval de ABD, de brochure OTC-derivatentransacties en de PowerPointpresentatie – wordt gewezen op de eigenschap dat de renteswap gerelateerd is aan een onderliggende waarde, met als gevolg dat de marktwaarde kan fluctueren, en ook op het risico dat bij tussentijdse beëindiging van een renteswap de cliënt een (eventuele) negatieve marktwaarde aan ABN AMRO moet vergoeden. ABN AMRO stelt dat zij tijdens de bespreking met Edrie de voor- en nadelen van een renteswap heeft uitgelegd en dat zij erop heeft gewezen dat een renteswap als gevolg van een dalende rente een negatieve waarde kan krijgen, maar dat dit geen probleem is zolang de renteswapovereenkomst tot het eind van de looptijd in stand blijft. Causaal verband

De vraag is ook of Edrie, indien zij (nog) nadrukkelijker was gewezen op de mogelijkheid dat zij in geval van een tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst te maken zou kunnen krijgen met een negatieve marktwaarde, de overeenkomsten van geldlening en de renteswapovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Dit is immers eveneens een voorwaarde voor vernietiging van deze overeenkomsten.

In dit verband stellen Edrie c.s. dat bij een in hun ogen deugdelijke voorlichting door ABN AMRO, Edrie ervoor had gekozen om van het krediet af te zien en dat ABN AMRO haar in de gegeven omstandigheden deze optie had moeten voorhouden.

Het hof verwerpt deze stelling omdat Edrie c.s. niet hebben onderbouwd dat en waarom Edrie, als zij, volgens Edrie c.s., adequaat was voorgelicht over de risico’s van een renteswap, de kredietovereenkomst met ABN AMRO in het geheel niet had gesloten. Vast staat dat Edrie de kredietovereenkomst is aangegaan omdat zij het door haar gepachte recreatiestrand wilde kopen en daarvoor financiering nodig had. Op dat moment was nog onzeker of Edrie van de gemeente een vergunning zou krijgen voor de indoorfaciliteit, waarvan de aanvraag werd ingegeven door de wens haar onderneming minder seizoensafhankelijk te maken; haar beslissing om het recreatiestrand te kopen stond daar dus los van. ABN AMRO stelt – en Edrie c.s. betwisten niet – dat de financieringslasten bij koop van het strand voor Edrie lager zouden uitvallen dan de verschuldigde pacht, waardoor deze investering voor haar interessant was. Edrie c.s. lichten niet toe op welke grond zij menen dat ABN AMRO Edrie had moeten adviseren niettemin van het krediet af te zien. Het hof merkt in dit verband op dat Edrie dankzij de financiering van ABN AMRO het recreatiestrand heeft kunnen kopen. [bestuurder] heeft ter comparitie bij het hof verklaard dat het recreatiestrand is aangekocht – dat was in 2007 – voor ongeveer € 1,1 miljoen en dat het is verkocht – dat was op 2 januari 2012 – voor € 2,3 miljoen.

Edrie c.s. voeren verder aan dat Edrie bij juiste informatie hooguit had gekozen voor (wederom) een flexibele variabele financiering, maar dat die mogelijkheid haar niet is aangeboden. ABN AMRO betwist gemotiveerd dat Edrie voor het aangaan van de renteswapovereenkomst alleen variabel gefinancierd was; volgens haar financierde zij Edrie (sinds 1994) zowel vast (voor vaste activa) als variabel (bij kortstondige kredietbehoefte). Naar ABN AMRO ook nog aanvoert, heeft zij bij de mondelinge toelichting bij de PowerPointpresentatie de verschillende mogelijkheden voor de financiering met Edrie doorgesproken – een vaste rente of een variabele rente gebaseerd op EURIBOR – en heeft zij Edrie voorts gewezen op de mogelijkheid om de variabele rente op de EURIBOR-lening te fixeren door middel van een renteswap of een rentecap.

Wat er zij van de vraag of en in hoeverre Edrie eerder variabel werd gefinancierd, het hof acht niet aannemelijk dat Edrie zou hebben gekozen voor een financiering met een variabele rente, zonder afdekking van het risico dat de rente zou gaan stijgen. [bestuurder], de enig bestuurder van Edrie, heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat als hij in 2007 goed was geïnformeerd, hij absoluut had gekozen voor een lening met een vaste rente. Dat was ook de inzet van Edrie c.s. bij aanvang van de procedure in 2013 (inleidende dagvaarding onder 45): ‘Edrie Rekreatie stelt zich op het standpunt dat aan haar simpelweg een vaste rente geadviseerd had moeten worden.’ Die lening met een vaste rente zou bij aflossing van enige financiering vrij van kosten geroyeerd kunnen worden, aldus Edrie c.s. (inleidende dagvaarding onder 44).Overigens lijken Edrie c.s. inmiddels weer te zijn teruggekomen van hun standpunt dat Edrie/[bestuurder] absoluut voor een lening met een vaste rente had gekozen; in hun laatste akte (onder 22) stellen zij immers: ‘Maximaal had zij mogelijk (!) gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die Edrie reeds kende (…).’

ABN AMRO stelt dat als Edrie een kredietovereenkomst met een vaste rente had afgesloten, zij bij vervroegde aflossing eveneens een boeterente had moeten voldoen die op gelijke wijze wordt berekend als de vergoeding van de negatieve marktwaarde. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [X] namens ABN AMRO verklaard dat een renteswap voor de cliënt voordeliger is dan een vaste rente: bij een swap betaalt hij 2/10 tot 3/10 procent minder dan bij een vaste rente. Mr. Piet, advocaat van ABN AMRO, heeft daarop verklaard: ‘Indien was gekozen voor een vastrentende lening had Edrie bij tussentijdse beëindiging ook een vergoeding moeten betalen. In juni 2007 gold voor vastrentende leningen met een looptijd van tien jaar een percentage van 6,65. Bij afkoop per 17 februari 2012 zou daarover een boeterente verschuldigd zijn geweest van € 217.810,00.’ Uit het tussenvonnis van de rechtbank van 9 april 2014 blijkt dat Edrie c.s. dit ter comparitie bij gebrek aan wetenschap hebben betwist. De rechtbank heeft ABN AMRO in de gelegenheid gesteld haar stellingen bij akte te onderbouwen. ABN AMRO heeft bij akte een berekening gemaakt volgens welke de vergoedingsrente bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening in dit geval zou zijn uitgekomen op € 217.157,73. Naar zij stelt is dit bedrag substantieel hoger dat het bedrag van € 171.179,90 dat ABN AMRO aan Edrie in rekening heeft gebracht. Dit verschil is volgens haar voornamelijk daarin gelegen dat de kredietopslag niet in de renteswapberekening wordt verwerkt en dat bij de renteswap de vergoeding wordt berekend over 5,06% in plaats van 6,60%.

Edrie c.s. stellen zich in reactie hierop op het standpunt dat gesteld noch gebleken is dat Edrie een krediet met een vaste rente en een looptijd van tien jaar had geaccepteerd als zij wel deugdelijk was voorgelicht over de risico’s daarvan.

Voor zover Edrie c.s. hiermee willen betogen dat Edrie, in het geval dat ABN AMRO haar adequaat had voorgelicht, van het krediet had afgezien, stuit dit betoog af op het hiervoor onder 2.15 overwogene.

Subsidiair betwisten Edrie c.s. de berekening door ABN AMRO van de vergoedingsrente bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening. Volgens hen wordt op een vastrentende lening geen kredietopslag berekend. Edrie c.s. betwisten (voor het geval dat anders zou zijn) dat de kredietopslag bij vastrentende leningen hoger is dan bij EURIBOR-leningen. Verder betwisten zij dat de marktrente op een vastrentende lening in 2007 6,60% bedroeg; volgens hen moet worden uitgegaan van een vaste rente van 4,95% als alternatief voor de renteswap.Edrie c.s. voeren in hoger beroep aan, onder verwijzing naar het door hen overgelegde rapport van Zeta Finance (productie 1 bij memorie van grieven), dat in geval van een tussentijdse beëindiging van een vastrentende lening, de beëindigingsvergoeding (boeterente) zou zijn uitgekomen op € 80.077, in plaats van het door ABN AMRO berekende bedrag van € 217.158. Bovendien volgt hieruit dat, anders dan ABN AMRO stelt, Edrie met een vastrentende lening beter af zou zijn geweest dan met een renteswap, waarvoor zij immers een beëindigingsvergoeding van € 168.500 heeft moeten betalen, aldus Edrie c.s.ABN AMRO betwist de juistheid van de berekening door Zeta Finance en handhaaft haar eigen berekening. Volgens ABN AMRO valt uit het rapport van Zeta Finance niet te herleiden hoe zij tot die berekening is gekomen.

Nu partijen het niet eens zijn over de hoogte van de boeterente die Edrie zou hebben moeten betalen in het geval dat zij een vastrentende lening had afgesloten en deze tussentijds was beëindigd, en dus over het antwoord op de vraag of Edrie in dat geval (al dan niet) beter af was geweest, zal het hof een deskundige (moeten) benoemen, voor zover deze kwestie van doorslaggevende betekenis mocht blijken voor de beoordeling of ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie had moeten adviseren niet te kiezen voor leningen met een variabele rente, gecombineerd met een renteswap, maar in plaats daarvan voor een vastrentende lening. Voor die beoordeling acht het hof eveneens van belang of en in hoeverre (de risico’s van) beide financiële producten voor het overige verschillen. Uit de AFM Rapportage Rentederivaten van september 2013, die Edrie c.s. voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg als productie 20 in het geding hebben gebracht, leidt het hof af dat zowel bij een derivaat (zoals een renteswap), als bij een lening met een vaste rente, in geval van vervroegde aflossing kosten verschuldigd zijn. Op pagina 5 wordt in dit verband opgemerkt: ‘Echter, de berekeningswijze en de transparantie daarover verschilt, en bij leningen wordt vaak de mogelijkheid geboden om gedeeltelijk boetevrij af te lossen.’ Alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan, ziet het hof aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen (nogmaals) een onderbouwde uiteenzetting te geven over de verschillen (in risico) tussen een variabel rentende lening met renteswap en een vastrentende lening in geval van een tussentijdse beëindiging daarvan. Ook dienen Edrie c.s. duidelijk te maken of nader onderzoek naar de optie van een vastrentende lening sowieso nog relevant is, gezien hun standpunt in hun laatste akte na verwijzing dat hooguit eventueel zou zijn gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die zij reeds kende.

In dit verband rijst ook de vraag in hoeverre ABN AMRO, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst, rekening heeft moeten houden met een tussentijdse beëindiging daarvan. De renteswapovereenkomst is gesloten ter afdekking van het renterisico van de variabel rentende leningen ter financiering van de aankoop door Edrie van het recreatiestrand. Voor die leningen was zekerheid verschaft door de vestiging van hypotheken op deze onroerende zaak. Niet gesteld, en ook niet gebleken, is dat de negatieve marktwaarde van de renteswap een rol heeft gespeeld bij de beëindiging van de financiering van Edries onderneming door ABN AMRO. Zoals het hof hiervoor onder 2.15 heeft overwogen, stond Edries beslissing om het recreatiestrand te kopen los van de plannen voor uitbreiding van haar onderneming met een indoorfaciliteit. Toen Edrie in 2009 alsnog van de gemeente een vergunning kreeg voor de indoorfaciliteit, was ABN AMRO niet meer bereid deze mede te financieren vanwege de verslechterde financiële situatie van Edrie. Edrie c.s. stellen in dit verband dat ABN AMRO in 2009 Edrie liet weten dat zij geen vertrouwen meer had in haar, en evenmin in haar bedrijfsvoering, dat ABN AMRO aandrong op volledige aflossing van de financiering binnen een (onredelijk c.q. onmogelijk) korte termijn en dat Edrie door ABN AMRO gedwongen werd tot verkoop over te gaan, terwijl zij haar verplichtingen jegens ABN AMRO volledig nakwam. Naar het hof begrijpt, zijn Edrie c.s. van mening dat Edrie met een tussentijdse beëindiging van de renteswap geen rekening heeft hoeven houden omdat ABN AMRO haar in de veronderstelling had gebracht dat zij Edrie zou blijven financieren. Ter comparitie bij het hof heeft [bestuurder] in dit verband verklaard dat hij (aanvankelijk) als ondernemer werd gesteund door ABN AMRO en dat ABN AMRO twee jaar later – na het verstrekken van financiering voor de aankoop van het strand – begon over de resultaten van de onderneming van vóór het moment dat de renteswap was aangeboden. Het hof verzoekt partijen nader toe te lichten of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over de (vorm van) financiering. Voor de goede orde zij vermeld dat ABN AMRO al bij conclusie van antwoord (onder 16 en verder) erop gewezen heeft dat zij slechts een klein deel van de investering in het indoorpark zou financieren.

Edrie c.s. verwijten ABN AMRO ook – naar het hof begrijpt: voor het geval (ervan moet worden uitgegaan dat) Edrie toch zou hebben gekozen voor een lening met een variabele rente en het risico van een stijgende rente diende te worden afgedekt – dat zij niet, in plaats van een renteswap, een rentecap heeft geadviseerd. Naar Edrie c.s. stellen, lag dit in de rede omdat een rentecap meer flexibiliteit bood dan een renteswap. Bij een rentecap bestaat geen risico van een negatieve marktwaarde, terwijl met een rentecap ook geprofiteerd kan worden van een dalende rente, aldus Edrie c.s. ABN AMRO brengt daartegen in dat de premie van een rentecap, die bescherming biedt tegen een stijging van de variabele marktrente, fors kan uitpakken en maar voor weinig cliënten als een geschikt product kan worden beschouwd. Zij stelt daarnaast dat zij Edrie wel degelijk heeft gewezen op de mogelijkheid om de variabele rente op de EURIBOR-lening te fixeren, behalve door een renteswap, ook door een rentecap en biedt daarvan bewijs aan door het horen van [X] als getuige. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [X] verklaard: ‘Ik heb met [bestuurder] gesproken over de mogelijkheden van een renteswap of een rentecap. Dat laatste bleek veel te duur.’Het hof overweegt dat dit verwijt hooguit aan de orde komt als geoordeeld wordt dat ABN AMRO in het licht van de omstandigheden toentertijd in redelijkheid Edrie heeft mogen adviseren een variabel rentende lening (in plaats van een vast rentende lening) aan te gaan. Ervan uitgaande dat Edrie ook in dat geval het risico van een stijgende rente heeft willen afdekken, zal aan de alsdan te benoemen deskundige worden voorgelegd de vraag of onder die omstandigheden ABN AMRO in redelijkheid heeft mogen adviseren hiertoe een renteswap af te sluiten, of dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder de financieringslast in verhouding tot de financiële positie van Edrie, in redelijkheid, in plaats daarvan, het afsluiten van een rentecap had moeten worden geadviseerd.

Rolverwijzing voor uitlaten door partijen en comparitie

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlaten aan beide zijden over de hiervoor onder 2.22 en 2.23 genoemde onderwerpen. Partijen zullen vervolgens nog gelegenheid krijgen (gelijktijdig) op elkaars aktes te reageren.

Het hof ziet aanleiding aansluitend op deze aktewisseling een comparitie van partijen te gelasten, enerzijds om zeker te stellen dat de bij het hof levende vragen met de door partijen te verstrekken informatie voldoende zijn beantwoord en anderzijds om met partijen te bespreken of (toch) benoeming van (een) deskundige(n) ter beantwoording van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 vermelde vragen aangewezen is. In dat geval kunnen partijen zich ook uitlaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n).Wettelijke (handels)rente

Het hof overweegt verder dat uit het verwijzingsarrest (rov. 4.3.3/4.3.4) volgt dat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op de door Edrie c.s. gevorderde bedragen. Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente alsnog zal worden afgewezen. In plaats daarvan komt over enig toe te wijzen bedrag de – lagere – wettelijke rente voor vergoeding in aanmerking. Het verschil tussen deze bedragen zullen Edrie c.s. in ieder geval terug moeten betalen aan ABN AMRO.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2023 voor akte aan beide zijden met het doel als

hiervoor onder 2.25 aangegeven;

- gelast een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van dit hof met het doel als hiervoor onder 2.26 aangegeven, die zal worden gehouden op een nader door het hof te bepalen datum, na opgave van de verhinderdata van partijen in de periode april tot en met juni 2023;

-houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers op 7 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.

2. Bij arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen eindarrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing (hierna: het verwijzingsarrest).

3. Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit de volgende stukken:- het exploot tot oproeping na verwijzing van 22 januari 2020 waarbij Edrie c.s. ABN

AMRO hebben opgeroepen te verschijnen voor dit hof ter verdere behandeling en

beslissing van de zaak;

- de memorie van antwoord na verwijzing, tevens houdende vordering tot terugbetaling,

van ABN AMRO;- de akte van Edrie c.s.;- de antwoordakte in de procedure na verwijzing van ABN AMRO.

4. De Hoge Raad is in het verwijzingsarrest van de volgende feiten uitgegaan.

( i) Edrie exploiteerde een recreatiestrand – het E3-strand – in de gemeente Eersel. APR was (tot de verkoop van de aandelen in 2012) enig aandeelhoudster van Edrie. [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) was (tot de verkoop van de aandelen in 2012) enig bestuurder van Edrie. ABN AMRO heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan Edrie verstrekt.

(ii) Edrie heeft ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand, dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen Edrie en ABN AMRO een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande in een rekening-courantkrediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000,-- en € 425.000,-- verstrekt, beide met een variabele rente, gebaseerd op het eenmaands Euribortarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen was tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.

(iii) In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.’

(iv) ABN AMRO heeft Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst (zie hiervoor onder (ii)). Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN AMRO, en van de kant van Edrie [bestuurder] en [accountant], de accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van een Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. In de presentatie is onder andere vermeld:

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.(…)’

(v) Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en Edrie telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag – die op 27 juni 2007 namens Edrie is ondertekend en geretourneerd aan ABN AMRO – heeft ABN AMRO, voor zover van belang, het volgende aan Edrie bericht:

‘Betreft Bevestiging renteswap(…)1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N. V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:(…)3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;• dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd;• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur;• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:(…)Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.’

(vi) In art. 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:

‘Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.’

(vii) In art. 8.2 ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

(viii) Art. 9.1 ABD bepaalt, voor zover hier van belang:

‘In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.’

(ix) In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer vermeld:

(x) Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met de verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,--) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.

(xi) Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van Edrie de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

5. In dit geding vordert Edrie (na eiswijziging in hoger beroep) primair een verklaring voor recht dat Edrie aan ABN AMRO de bedragen die het vaste rentepercentage te boven gaan en de negatieve marktwaarde ad € 168.900,-- onverschuldigd heeft betaald en voorts betaling door ABN AMRO van € 168.900,-- in hoofdsom ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan, en € 46.242,-- als de ‘verborgen marge’ die Edrie aan ABN AMRO heeft betaald. Edrie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald, althans dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht haar niet of niet voldoende heeft voorgelicht over de werking en risico’s van de renteswap en zodoende jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

6. De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 28 november 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (primaire) vorderingen van Edrie alsnog toegewezen.

7. Tegen dit eindarrest en tegen het tussenarrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016 heeft ABN AMRO cassatieberoep ingesteld. Edrie c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in het principale cassatieberoep het eindarrest van hof Amsterdam van 28 november 2017 vernietigd en het geding verwezen naar hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Edrie in de proceskosten. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad APR niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Edrie verworpen, met veroordeling van Edrie c.s. in de proceskosten.

8. In het verwijzingsarrest onderscheidt de Hoge Raad verschillende verplichtingen van degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, te weten:

( i) de algemene mededelingsplicht om redelijkerwijs te voorkomen dat de wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW);(ii) de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben en die ertoe strekt deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht;(iii) de uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering, waarvan de kern is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.Over de verhouding tussen deze verplichtingen overweegt de Hoge Raad, kort gezegd, als volgt. Wat betreft de mededelingsplicht bedoeld onder (i) is uitgangspunt dat daaraan ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s daarvan, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Het is mogelijk dat het door de bank, ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht, verrichte onderzoek [de verplichting bedoeld onder (ii); hof] of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen [de verplichting bedoeld onder (iii); hof], informatie oplevert die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschilt van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken (rov. 4.2.1-4.2.4 van het verwijzingsarrest).

9. Hieruit volgt, aldus de Hoge Raad, dat het hof Amsterdam had moeten beoordelen of ABN AMRO, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van Edrie, de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat Edrie de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (rov. 4.2.5). Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof Amsterdam, door in rov. 2.14 van het eindarrest te overwegen dat, mede gezien de adviesrelatie tussen partijen, op ABN AMRO de verplichting rustte Edrie in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van de derivatentransactie, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de bedoelde overweging, gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 2.15 en 2.17 van bedoeld eindarrest, blijkt dat het hof de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht in het kader van art. 6:228 BW onvoldoende heeft onderscheiden van de op haar rustende zorgplicht, en van de verplichtingen die uit de tussen partijen bestaande adviesrelatie konden ontstaan, en daardoor aan de mededelingsplicht van ABN AMRO in het kader van art. 6:228 BW zwaardere eisen heeft gesteld dan uit het in rov. 4.2.1-4.2.4 van het verwijzingsarrest [hiervoor onder 9 samengevat; hof] overwogene volgen. De klacht dat het hof Amsterdam bij de beoordeling van de omvang van de mededelingsplicht geen acht had mogen slaan op de uit de adviesrelatie met Edrie en haar zorgplicht voorvloeiende onderzoeksplicht, achtte de Hoge Raad echter ongegrond. Tot de omstandigheden van het geval, waarvan de omvang en inhoud van de mededelingsplicht afhankelijk zijn, kan ook de informatie behoren die de bank verkrijgt door nakoming van haar zorgplicht of van haar verplichtingen uit een adviesrelatie, aldus de Hoge Raad.

10. Het hof Amsterdam heeft volgens de Hoge Raad nagelaten (kenbaar) te onderzoeken en vast te stellen waartoe het onderzoek zou hebben geleid dat ABN AMRO volgens het hof had behoren te verrichten. Zolang niet is komen vast te staan waartoe dat onderzoek zou hebben geleid, kan immers niet worden vastgesteld of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Als uit onderzoek van ABN AMRO zou zijn gebleken dat een renteswap voor Edrie geschikt of passend was, betekent dat nog niet dat er met betrekking tot de renteswap geen mededelingsplicht uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW meer zou bestaan. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat Edrie bij het aangaan van de renteswapovereenkomst een juiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de relevante kenmerken en risico’s daarvan.

Openstaande geschilpunten in de procedure na verwijzing

11. Het verwijzingsarrest geeft geen heldere instructie ten aanzien van wat er na de verwijzing nog dient te gebeuren. Mogelijk mede daardoor verschillen partijen van mening over de consequenties van het verwijzingsarrest. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat – tegen de achtergrond van rov. 4.2.5 van het verwijzingsarrest – moet worden onderzocht en vastgesteld waartoe een onderzoek zou hebben geleid dat ABN AMRO volgens het hof Amsterdam had behoren te verrichten. Voor zover dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden gaat het daarbij om een inschatting van de vermoedelijke uitkomst daarvan. Aan de hand van die uitkomst moet dan worden beoordeeld of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Bij een bevestigende beantwoording moet vervolgens nog de omvang van de mededelingsplicht in dit geval worden vastgesteld.

11. Het hof wenst dit met partijen te bespreken en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Ook (eventueel) andere in hoger beroep nog aan de orde zijnde grondslagen van de vordering kunnen dan worden besproken. Daarnaast zal ter comparitie om proceseconomische redenen worden stilgestaan bij een ander onderwerp. Voor het geval dat de uitkomst van een eventueel onderzoek als hiervoor bedoeld zou leiden tot het oordeel dat ABN AMRO in de gegeven omstandigheden haar mededelingsplicht uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW zou hebben geschonden en Edrie als gevolg daarvan zou hebben gedwaald, komt aan de orde welke gevolgen haar beroep op vernietigbaarheid van de renteswapovereenkomst in dit geval heeft. Wat betreft de gevolgen van een succesvol beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond geldt – volgens vaste rechtspraak – dat niet is vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het is daarbij aan degene die zich op dwaling beroept, te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat hij zonder de dwaling de overeenkomst, of een of meer door hem aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

11. Over de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046; prejudiciële beslissing):

3.6.4 Vernietiging van een renteswapovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de door partijen op grond van die overeenkomst verrichte prestaties over en weer ongedaan moeten worden gemaakt (art. 3:53 lid 1 BW in verbinding met art. 6:203 lid 1 BW). Welke prestaties op grond van de overeenkomst zijn verricht, moet worden vastgesteld door uitleg van die overeenkomst. Die uitleg kan in een concreet geval meebrengen dat als prestaties uitsluitend worden aangemerkt de betalingen van de vaste rente door de cliënt enerzijds en van de variabele rente door de bank anderzijds (hierna ook: de geldstroomuitleg). Uit de uitleg kan ook volgen dat als prestatie van de bank mede is aan te merken dat zij het risico van een verandering van de rente geheel of gedeeltelijk van de cliënt overneemt (hierna ook: de risico-uitleg). Afhankelijk van de uitleg waartoe wordt gekomen, gelden bij de ongedaanmaking verschillende uitgangspunten. In het navolgende zal eerst de ongedaanmaking bij de geldstroomuitleg worden behandeld. De gevolgen van vernietiging bij de risico-uitleg komen hierna in 3.6.9 aan de orde.

3.6.5 Als de renteswapovereenkomst in een bepaald geval aldus wordt uitgelegd dat de prestatie van de bank uitsluitend bestaat in het betalen van de variabele rente (de geldstroomuitleg), dienen na vernietiging in beginsel de over en weer verrichte betalingen ongedaan te worden gemaakt. De cliënt wordt daardoor in de positie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen rentederivaat zou zijn overeengekomen. (…)

3.6.6 Algehele ongedaanmaking van de over en weer verrichte betalingen zal in zaken waarin sprake is van dwaling bij rentederivaten tot onevenwichtige resultaten kunnen leiden. Dat houdt verband met het volgende. In de meeste gevallen waarin een renteswap ter vermijding van het risico van een stijging van de variabele rente werd afgesloten, heeft dat risico zich niet verwezenlijkt. Integendeel, deze rente is de afgelopen jaren, met een korte onderbreking, sterk gedaald (zie hiervoor in 3.1.4). Algehele ongedaanmaking van de betalingen onder de renteswap levert de cliënt daardoor in veel gevallen het voordeel op dat hij zich achteraf kan onttrekken aan de voor hem, gegeven de renteswap, ongunstige marktontwikkelingen. Dat resultaat is gerechtvaardigd indien en voor zover de cliënt onder invloed van dwaling voor het afdekken van het renterisico als zodanig heeft gekozen. Als echter aannemelijk is dat de cliënt destijds ook geheel of gedeeltelijk voor het afdekken van het renterisico zou hebben gekozen als hij niet in dwaling zou hebben verkeerd, levert het een niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen. Daarbij is van belang dat de cliënt de afgelopen jaren wel beschermd is geweest tegen het risico van een stijging van de variabele rente, en dat het hier gaat om een overeenkomst waarvan juist een wezenlijk kenmerk is dat de risico’s van toekomstige ontwikkelingen worden verdeeld.

3.6.7 Uit het hiervoor in 3.6.6 overwogene volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende typen gevallen van dwaling.

Dwaling over de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig

De dwaling van de cliënt kan (mede) betrekking hebben op de afdekking van het renterisico als zodanig, of op de omvang waarin het renterisico moest worden of werd afgedekt. In een dergelijk geval zou de cliënt bij afwezigheid van de dwaling niet, of niet in dezelfde omvang, voor het afdekken van het renterisico hebben gekozen. Dan is het gerechtvaardigd dat de cliënt door ongedaanmaking van de over en weer verrichte betalingen in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij het renterisico niet, respectievelijk niet geheel, zou hebben afgedekt.

Dwaling over andere aspecten van het rentederivaat

Het is ook mogelijk dat de dwaling van de cliënt geen betrekking heeft op de afdekking van het renterisico als zodanig, maar uitsluitend op andere aspecten van het rentederivaat, zoals het risico dat bij tussentijdse beëindiging een betalingsverplichting kan ontstaan. In een dergelijk geval heeft de cliënt ervoor gekozen het risico van een stijgende rente af te dekken door voor een vaste rente te kiezen. Dan is het in beginsel niet gerechtvaardigd als hij zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zou kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan die keuze. In dergelijke gevallen dient te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico de cliënt zou hebben gekozen indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. De cliënt dient vervolgens in de positie te worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht.

3.6.8 Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. In dit verband kan worden gewezen op de volgende aanknopingspunten. Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Art. 6:230 BW biedt bij dwaling de mogelijkheid om op verlangen van een van partijen, in plaats van vernietiging, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op een manier die het nadeel van de dwalende afdoende opheft. Buiten de regeling van de dwaling zijn te noemen art. 3:54 lid 2 BW, dat voor misbruik van omstandigheden eenzelfde regeling kent als art. 6:230 lid 2 BW, art. 6:278 BW, waarin de gevolgen van de ongedaanmaking van een overeenkomst worden beperkt indien aan de keuze van een partij om de overeenkomst te ontbinden of op andere wijze ongedaan te maken, mede ten grondslag ligt dat de verhouding in de waarde van de prestaties inmiddels in haar voordeel is veranderd, en art. 3:53 lid 2 BW, dat bepaalt dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op algehele vernietiging wegens dwaling moet afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.6.9 Als de overeenkomst aldus wordt uitgelegd dat de prestatie van de bank niet bestaat in het verrichten van betalingen, maar in het overnemen van het renterisico (de risico-uitleg; zie hiervoor in 3.6.4) sluit de aard van deze prestatie uit dat zij voor het verleden ongedaan wordt gemaakt. Art. 6:210 lid 2 BW bepaalt voor zodanig geval dat, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van de ontvangst daarvan in de plaats treedt voor de ongedaanmaking, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Indien de dwaling van de cliënt geen betrekking heeft op de afdekking van het renterisico als zodanig, maar uitsluitend op andere aspecten van het rentederivaat, zoals het risico dat bij tussentijdse beëindiging een betalingsverplichting kan ontstaan, zal bij de vaststelling van de waarde van de prestatie van de bank mede een rol kunnen spelen in welke positie de cliënt zou hebben verkeerd als hij voor een andere wijze van afdekking van het renterisico zou hebben gekozen. Op grond van art. 6:210 lid 2 BW, en zo nodig van art. 3:53 lid 2 BW, kunnen bij de risico-uitleg aldus dezelfde resultaten worden bereikt als bij de geldstroomuitleg.

3.6.10 Het is mogelijk dat een aan het product verbonden risico waarover de cliënt heeft gedwaald, zich niet heeft verwezenlijkt of zal verwezenlijken, zoals bijvoorbeeld het risico van een betalingsverplichting bij tussentijdse beëindiging in het geval dat de renteswap niet tussentijds beëindigd is. Deze omstandigheid sluit op zichzelf een beroep op dwaling wegens onbekendheid met dit risico niet uit. De cliënt heeft dit risico immers wel gelopen. Indien een beroep op dwaling in een dergelijk geval slaagt, kunnen de gevolgen daarvan op de hiervoor beschreven wijze worden beperkt, door na te gaan wat de cliënt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zou hebben gedaan als hij over het betrokken risico niet in dwaling zou hebben verkeerd.

3.6.11 Als er naast dwaling ook sprake is geweest van schending van een bijzondere zorgplicht van de bank, dient de daardoor veroorzaakte schade, voor zover die niet reeds is weggenomen door de ongedaanmaking van de prestaties als gevolg van de vernietiging wegens dwaling, volgens de daarvoor geldende regels te worden vergoed, indien deze vergoeding is gevorderd.

De prejudiciële vraag over de in die zaak gestelde dwaling ten aanzien van de in het renteswaptarief begrepen marge beantwoordde de Hoge Raad als volgt:

3.7.5 (…) Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd.

14. Gelet op de onder 13 weergegeven overwegingen van het arrest van HR 28 juni 2019 moet, in het geval dat na nader onderzoek door het hof zou worden geoordeeld dat Edrie zich terecht op dwaling heeft beroepen, in het kader van de vaststelling van de gevolgen van de vernietiging van de renteswapovereenkomst tussen Edrie en ABN AMRO, ook worden vastgesteld waarop het beroep op dwaling van Edrie betrekking had. ABN AMRO heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing onder 63 e.v. haar visie hierop gegeven en ook op de gevolgen van een mogelijke vernietiging van de renteswapovereenkomst in het licht van het arrest van HR 28 juni 2019. Edrie heeft hierop niet meer gereageerd. Het hof heeft behoefte aan een reactie van Edrie op dit punt. Ook voor dit doel zal het hof een comparitie van partijen gelasten.Uniform Herstelkader

14. Verder is nog van belang het op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgestelde Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHR). ABN AMRO heeft naar aanleiding van het tussenarrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016 bij antwoordakte na tussenarrest laten weten dat zij Edrie c.s. een voorstel uit hoofde van het UHR zal doen. Bij tweede tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof Amsterdam de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven om te proberen op basis van het UHR tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben het hof op 12 juli 2017 bericht dat zij daarin niet zijn geslaagd. ABN AMRO heeft in haar procesinleiding in de cassatieprocedure van 27 februari 2018 (onder 21) gesteld dat zij verwacht in 2018 al haar klanten met een rentederivaat een aanbod te hebben gedaan op grond van het UHR. In hun schriftelijke toelichting van 28 september 2018 hebben Edrie c.s. zich op het standpunt gesteld dat aan het UHR geen relevantie toekomt bij de beantwoording van de vraag of ABN AMRO haar mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW heeft geschonden en dat zij bovendien niet gehouden is om een voorstel van ABN AMRO uit hoofde van het UHR te accepteren. Het hof overweegt dat, wat daarvan zij, een (aanbod tot) compensatie in ieder geval een rol kan spelen in het kader van (het vaststellen van) ongedaanmaking(sverbintenissen) door partijen. Partijen wordt daarom verzocht ter comparitie het hof erover te informeren (i) of Edrie in het kader van het UHR een coulancevergoeding van ABN AMRO heeft ontvangen, (ii) of ABN AMRO Edrie op grond van het UHR een aanbod tot compensatie heeft gedaan en, zo ja, tot welk bedrag, en in dat laatste geval (iii) of Edrie dit aanbod heeft geaccepteerd.Beproeving van een schikking

14. De comparitie zal ook worden benut om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.

Het hof:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 10 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.