Rb. Limburg, 14-11-2018, nr. C/03/242258 / HA ZA 17-594

2. [gedaagde sub 2]

,

beiden wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.P.H. Sangers te Maastricht.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven geen bezwaar te hebben dat dit vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie partijen hebben gecompareerd.

[eiser] is sinds 3 maart 2000 eigenaar van het perceel [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 1] . [gedaagde] is sinds 26 maart 1991 eigenaar van het naastgelegen perceel [adres 2] , kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 2] . De percelen zijn beide gelegen op vakantiepark [naam vakantiepark] en bebouwd met een woning. [eiser] bewoont de zich op zijn perceel bevindende woning permanent; [gedaagde] verhuurt die van hem aan vakantiegangers.

In 2012 heeft [eiser] een grensreconstructie laten verrichten. Op 24 oktober 2014 is door het kadaster - in het bijzijn van partijen - een tweede grensreconstructie verricht. Uit deze grensreconstructies is naar voren gekomen dat de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gedaagde] niet samenvalt met de feitelijk aanwezige erfgrens. Hieronder is afgedrukt de neerslag van de kadastrale grensreconstructie van 24 oktober 2014 (prod. 2 van [eiser] ):

Het linker perceel ( [kadasternummer 2] ) is het perceel dat [gedaagde] in eigendom toebehoort; het rechter perceel

( [kadasternummer 1] ) is het perceel van [eiser] .

Met de onderbroken lijn (---) wordt de kadastrale erfgrens tussen de percelen [kadasternummer 2] en [kadasternummer 1] aangeduid.

De ter rechter zijde van de onderbroken lijn diagonaal ingetekende lijn vormt de feitelijk ter plaatse aangetroffen erfgrens.

De feitelijke erfgrens tussen de percelen van [eiser] en [gedaagde] wordt gevormd door een coniferenhaag die [gedaagde] in 1992 of 1993 heeft aangeplant. De haag staat - onder een hoek - in haar geheel op het kadastrale perceel van [eiser] . Later heeft [gedaagde] aan de voorkant van de coniferenhaag nog een betonnen zuil geplaatst, waarvan alleen de voet nog over is. Ook die voet staat - geheel of deels - op het perceel van [eiser] . Ten tijde van het aanplanten van de haag was een zekere [naam eigenaar] eigenaar van het perceel van [eiser] .

[eiser] en [gedaagde] hebben over de (plaats van de) coniferenhaag eerder tegen elkaar geprocedeerd. In eerste aanleg van die procedure heeft [eiser] - zakelijk weergegeven - gevorderd:

- [gedaagde] te veroordelen primair de coniferenhaag te verwijderen en subsidiair te gehengen en te gedogen dat [eiser] de coniferenhaag zelf verwijdert op kosten van [gedaagde] ;

- [gedaagde] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur op de juridische erfgrens, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 maart 2016 geoordeeld dat de strook grond tot aan de feitelijke erfgrens (de coniferenhaag) door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [gedaagde] . De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] mede daarom afgewezen en [eiser] in de kosten veroordeeld.

[eiser] heeft tegen dat vonnis hoger beroep aangetekend. Hij heeft zich neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat de betreffende strook grond door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [gedaagde] , maar heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd:

- [gedaagde] te veroordelen primair de coniferenhaag te verwijderen, althans deze terug te plaatsen tot op een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens, op straffe van een dwangsom, althans subsidiair te gehengen en te gedogen dat [eiser] de coniferenhaag zelf verwijdert voor rekening van [gedaagde] ;

- [gedaagde] te veroordelen medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening oprichten van een mandelige scheidsmuur van twee meter hoog op de juridische erfgrens, op straffe van een dwangsom;

- [gedaagde] te veroordelen € 495,00 (kosten kadaster) en € 2.137,00 (reeds door [eiser] betaalde proceskosten) aan [eiser] te betalen, vermeerderd met rente,

- met veroordeling van [gedaagde] in de kosten.

[eiser] heeft verweer gevoerd.

Het gerechtshof heeft bij arrest van 20 februari 2018 geoordeeld dat de coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als een scheidsmuur en dat [eiser] mag verlangen dat de coniferenhaag wordt verwijderd als ook dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, [gedaagde] veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening verwijderen van de coniferenhaag, althans het terugplaatsen van de coniferenhaag tot op een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens en het (doen) oprichten van een mandelige scheidsmuur van twee meter hoog op de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft het hof [gedaagde] veroordeeld tot betaling van de door [eiser] gevorderde bedragen, vermeerderd met rente, en [gedaagde] verwezen in de proceskosten.

Op 16 oktober 2017 heeft [eiser] conservatoir beslag tot levering gelegd op de strook grond die door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [gedaagde] .

[eiser] heeft gevorderd - na voorwaardelijke vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze strook grond, deel uitmakend van het perceel [adres 1] te Klimmen (kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 1] ) welke zich over de gehele lengte van de kadastrale erfgrens met perceel [adres 2] Klimmen (kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 2] ) bevindt tussen enerzijds die kadastrale erfgrens en anderzijds het hart van de op eerstgenoemd kadastraal perceel aanwezige coniferenhaag en de (vanaf de straatzijde bezien) rechterzijde van de zich pal daarvoor bevindende betonnen voet, tussen september 1992 en mei 1993 te kwader trouw in bezit te nemen en vervolgens te houden gedurende de voor verkrijgende verjaring ex art. 3:105 lid 1 jo. 306 BW vereiste termijn van twintig jaren, alsmede dat [gedaagde] gehouden is aan [eiser] diens hierdoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden;

2. [gedaagde] zal veroordelen ten titel van schadevergoeding in natura voor bedoelde schade aan [eiser] de hiervoor omschreven strook grond in eigendom over te dragen en te leveren, daartoe een notariële leveringsakte te laten opstellen en medewerking te verlenen aan het verlijden daarvan en deze te doen inschrijven in de openbare registers, op kosten van [gedaagde] en wel binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en op straffe van een door [gedaagde] te verbeuren dwangsom van € 500,00 voor elke dag of deel van een dag dat deze na ommekomst van de gestelde termijn hiermee in gebreke mocht blijven, en

3. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiser] ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag te voldoen van € 1.119,25, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten, met inbegrip van de beslagkosten alsmede een bedrag van € 131,00 resp. € 199,00 ter zake nakosten, vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan de daarbij uitgesproken veroordelingen is voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na de dag waarop in dezen (eind)vonnis wordt gewezen, bij niet (tijdige) betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

In het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:309) heeft [eiser] aanleiding gezien het tussen hem en [gedaagde] gerezen geschil opnieuw aan de rechter voor te leggen. In dat arrest is beslist - samengevat weergegeven - dat een persoon die zijn eigendom heeft verloren doordat een niet te goeder trouw zijnde bezitter door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden, mits ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, op grond van onrechtmatige daad jegens de nieuwe eigenaar een vordering tot schadevergoeding in de vorm van teruglevering van de in bezit genomen zaak kan instellen. [eiser] betoogt dat dit voor de onderhavige casus opgaat omdat, naar de kern genomen, [gedaagde] bij de inbezitneming van de grond niet te goeder trouw is geweest.

[eiser] heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. Voordat [gedaagde] de coniferenhaag aanplantte is meermaals het kadaster ter plaatse geweest in verband met het inmeten van het perceel van [gedaagde] en het bepalen van de grens tussen de percelen. Uit een brief van het kadaster van 30 maart 1992 (prod. 5 [eiser] ) is af te leiden dat de grens begin maart 1991 is ingemeten, waarbij ijzeren buizen in de grond zijn geslagen en houten piketten zijn geplaatst. Op 25 maart 1991 is het afgepaalde perceel door de toenmalige verkoper (Grouwels Daelmans Vastgoed BV) aan [gedaagde] in eigendom overgedragen. Op dat moment wist [gedaagde] dus exact waar de erfgrens liep. Ook op 9 juli 1991 heeft het kadaster het perceel opgemeten; [gedaagde] was daarbij aanwezig. De erfgrens liep in een rechte lijn naar achteren, terwijl de haag onder een opvallend schuine lijn is aangeplant op het naburige perceel. Aan de achterzijde van het perceel staat de haag zelfs 1,65 meter over de grens. Voorts vormt de brief van [gedaagde] van 28 februari 1992 (prod. 5 [eiser] ) aan de verkoopmakelaar (Peters Projectontwikkeling BV) een aanwijzing dat [gedaagde] wist hoe de perceelsgrens liep. In die brief klaagt [gedaagde] over een verschil tussen de gemeten perceelgrootte (706 m²) en de oppervlakte die het perceel zou moeten hebben (980 m²). [gedaagde] verwijst daarbij naar een bij de brief gevoegd kadastraal uittreksel en een kadastraal plan, maar legt deze stukken in de procedure niet over. [eiser] denkt dat de reden hiervan is dat daarop hetzelfde te zien is geweest als op de kadastrale kaart die [eiser] (als prod. 2) in het geding heeft gebracht, waarop zichtbaar is dat de erfgrens in een rechte lijn naar achteren liep, zodat het perceel van [gedaagde] een rechthoek vormde. Het over een schuine lijn aanplanten van de coniferenhaag moet daarom als niet te goeder trouw worden aangemerkt. Nadat [eiser] was gebleken dat de coniferenhaag niet op de kadastrale grens stond, heeft op verzoek van [eiser] op 24 oktober 2014 een grensreconstructie door het kadaster plaatsgevonden. Op drie plaatsen zijn daarbij de originele ijzeren buizen in de grond aangetroffen die bij de oorspronkelijke grensuitzetting zijn aangebracht. Pal voor de coniferenhaag bevindt zich de voet van een zuil die [gedaagde] in de jaren negentig van de vorige eeuw heeft laten plaatsen. Bij het graven van de fundering voor deze zuil moet [gedaagde] een zich ter plaatse bevindende ijzeren buis van het kadaster zijn tegengekomen en datzelfde geldt voor de sleuf die [gedaagde] voor de coniferenhaag heeft moeten graven. Een iets verderop op de kadastrale grens geplaatste (tweede) buis is op ongeveer 20 cm onder het maaiveld afgebroken. [gedaagde] wist, gelet op dit alles, waar de kadastrale erfgrens liep en heeft de coniferenhaag opzettelijk over deze grens heen geplant en datzelfde geldt voor de door [gedaagde] geplaatste zuil. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en de strook grond, circa 46 m² groot, daarom niet te goeder trouw in bezit heeft genomen.

[gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd. Hij stelt wel te goeder trouw te zijn geweest bij de inbezitneming van de strook grond in - volgens [gedaagde] - 1992, waarmee van onrechtmatig handelen geen sprake kan zijn. [gedaagde] legt hieraan het volgende ten grondslag. De kavel van [gedaagde] was een van de diverse nieuwe kavels in de ontwikkeling van fase 2 van vakantiepark [naam vakantiepark] . De nieuwe grenzen van de kavels werden op 19 februari 1991 door de verkoopmakelaar aangewezen aan het kadaster. Daarbij werd uitgegaan van een matenplan van landmeetkundig bureau Brouwers Geodesi BV, dat de kaveluitzetting realiseerde. Begin 1991 werden de kavels ingemeten en zichtbaar gemaakt door middel van ijzeren buizen en houten piketten. [gedaagde] was daarbij niet aanwezig. Op 25 maart 1991 is de leveringsakte gepasseerd en op dat moment waren de grenzen van het perceel zichtbaar door de aanwezige piketpaaltjes. Of het perceel een zuivere rechthoek was kon [gedaagde] niet met zekerheid zeggen. Wel wist [gedaagde] dat zijn perceel een oppervlakte moest hebben van circa 980 m². Op 9 juli 1991 werd [gedaagde] uitgenodigd door het kadaster om de nieuw te vormen grenzen aan te wijzen. Bij die gelegenheid heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt dat de in de leveringsakte genoemde omvang afweek van de feitelijke omvang van het perceel. De precieze perceelsgrenzen kende [gedaagde] niet. Toen [gedaagde] duidelijk werd dat zijn perceel 274 m² kleiner was dan waarop hij recht had heeft [gedaagde] zich bij brief van 28 februari 1992 beklaagd bij de verkoopmakelaar. In deze brief verwijst [gedaagde] naar een kopie van het kadastraal uittreksel en een kopie van het kadastraal plan die als bijlagen deel uitmaakten van deze brief. [gedaagde] beschikte destijds niet over een kadastrale kaart van zijn perceel. Een kadastraal plan is niet hetzelfde als een kadastrale kaart en is ook geen relaas van bevindingen. De precieze perceelgrenzen waren destijds gewoonweg niet duidelijk. Dat blijkt ook uit het feit dat een aannemer bij het aanleggen van de infrastructuur in het nieuwe deel van [naam vakantiepark] in de periode 1992/1993 een lantaarnpaal heeft geplaatst die later in de achtertuin van [gedaagde] bleek te staan. Omdat nog veel onduidelijk was, vroeg [gedaagde] bij brief van 21 mei 1992 aan het kadaster om zijn perceel opnieuw in te meten. Op 2 juni 1992 heeft het kadaster in het bijzijn van de verkoopmakelaar als ook [gedaagde] opnieuw de grenzen van het perceel aangewezen en de omvang ervan bepaald. Daarop bleek het perceel opeens een omvang te hebben van 959 m². Deze afwijking was geringer dan voorheen gemeten en was voor [gedaagde] acceptabel. Vlak voordat [gedaagde] met de bouw van zijn vakantiewoning wilde starten (augustus/september 1992) bleken opeens de piketpalen die de perceelsgrenzen markeerden te zijn verdwenen. Ook bij andere percelen binnen [naam vakantiepark] was dat het geval. [gedaagde] vroeg daarom de verkoopmakelaar om de perceelsgrenzen opnieuw te komen aanwijzen. In overleg met en instemming van de toenmalige eigenaar van het perceel van [eiser] ( [naam eigenaar] ) is besloten direct na de grensaanwijzing op de grens houten palen met aan weerszijden geleidingsdraden met coniferen ertussen te plaatsen. [gedaagde] mocht er daarom van uitgaan dat de op deze wijze in bezit genomen strook grond zijn eigendom was. Hij was - kortom - bezitter te goeder trouw.

Bij repliek heeft [eiser] nog aangevoerd - met het oog op het ter comparitie besprokene - dat de vordering niet is verjaard. Inhoudelijk heeft hij betoogd dat een kadastrale kaart synoniem is voor een kadastraal plan, zodat [gedaagde] , gelet op zijn brief van 28 februari 1992, wel degelijk de kadastrale kaart in zijn bezit had en derhalve wist waar de perceelsgrens liep en ook wist dat zijn perceel een zuivere rechthoek vormde. Ook in de leveringsakte waarbij [gedaagde] zijn perceel in eigendom geleverd heeft gekregen (prod. 1 [gedaagde] ) wordt verwezen naar een aan de akte gehechte tekening (pagina 2, onderdeel A). Bijna altijd gaat het daarbij om een kadastrale kaart, waarop hoe dan ook zichtbaar is geweest dat het perceel van [gedaagde] rechthoekig was. [gedaagde] wordt gesommeerd deze tekening in het geding te brengen. Het is ongeloofwaardig dat [gedaagde] de ijzeren buizen in de grond niet is tegengekomen. Voor het planten van een coniferenhaag graaft men immers een sleuf en geen afzonderlijke gaten. [naam eigenaar] - de toenmalige eigenaar - weet desgevraagd niets van een door hem gegeven instemming voor het plaatsen van de haag.

[gedaagde] heeft bij dupliek een beroep gedaan op verjaring. Herstel in het bezit en genot van de zaak zou in strijd komen met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. [eiser] heeft überhaupt geen schade omdat hij zijn perceel heeft gekocht van zijn voorganger in de staat waarin het zich feitelijk bevond, dus overeenkomstig de visuele grenzen. Voorts heeft [gedaagde] nogmaals benadrukt dat hij de kadastrale kaart niet kende. Hij beschikte niet over andere stukken dan hij in het geding heeft gebracht. Zelfs voor professionele partijen was het bepalen van de exacte grenzen destijds geen sinecure. In opdracht van [eiser] heeft Geoservice BV de erfgrens tussen de percelen ingemeten en zij kwam tot de conclusie dat de strook grond ten wensten van de coniferenhaag een oppervlakte heeft van 32,5 m² en dat het verschil tussen de kadastrale erfgrens en de feitelijke erfgrens aan de achterzijde 1,30 meter bedraagt. Bij de inmeting door het kadaster heeft de strook grond daarentegen een oppervlakte van 41 m² en bedraagt het verschil aan de achterzijde maar liefst 1,65 meter. Er was überhaupt - denkt [gedaagde] - aanvankelijk geen verschil in breedte tussen voor- en achterzijde van de kavel van [gedaagde] . In 1991/1992 is de eerdergenoemde lantaarnpaal geplaatst; dat is toen gebeurd op de gemeenschappelijke eigendommen. Thans staat die paal in de tuin van [gedaagde] . Kennelijk liep destijds de westelijke erfgrens van het perceel van [gedaagde] anders dan thans het geval is. Op 25 en 26 september 1992 heeft [gedaagde] vijftig coniferen op de grens met het huidige perceel van [eiser] geplant. De ruimte tussen de vijftig coniferen was zodanig, dat er geen sleuf gegraven is maar steeds aparte gaten. Op 7 en 8 mei 1993 heeft [gedaagde] aanvullend 240 coniferen geplant. Op de bestaande erfgrens, waar reeds vijftig coniferen stonden, zijn de coniferen toen bijgeplant. Vanwege de al aanwezige coniferen kon toen geen sleuf meer worden gegraven. [gedaagde] is bij het planten van de coniferen de kadastrale buizen niet tegengekomen.

[gedaagde] heeft vervolgens nog een akte genomen. [gedaagde] heeft de voormalig eigenaar [naam eigenaar] weten te traceren en die heeft op 12 juni 2018 een schriftelijke verklaring afgelegd, die [gedaagde] in het geding heeft gebracht. [naam eigenaar] is, blijkens deze verklaring, niet bekend dat de coniferenhaag niet op de kadastrale grens staat. De heer Peters heeft als verkoopmakelaar destijds in overleg met [gedaagde] en [naam eigenaar] de erfgrens aangewezen omdat de paaltjes verdwenen waren. [gedaagde] heeft de coniferenhaag op de aangewezen grens aangeplant. Onjuist is dus - aldus [gedaagde] - de eerder betrokken stelling van [eiser] dat [naam eigenaar] hem ( [eiser] ) heeft medegedeeld dat hij ( [naam eigenaar] ) zich niets meer wist te herinneren. [eiser] handelt in strijd met de waarheidsplicht ex art. 21 Rv.

In zijn antwoordakte heeft [eiser] ten slotte aangevoerd dat hij [naam eigenaar] in februari van 2014 heeft benaderd en bij die gelegenheid wist [naam eigenaar] zich ten aanzien van de aanwijzing van de erfgrens en de plaatsing van de coniferenhaag niets concreets te herinneren. [eiser] legt daartoe onder meer met [naam eigenaar] gevoerde correspondentie over. De door [gedaagde] nu geproduceerde verklaring van [naam eigenaar] moet door [gedaagde] zijn geïnstigeerd. Voorts heeft de advocaat van [eiser] contact opgenomen met de notaris die de akte van

25 maart 1991 heeft verleden en de aan de akte gehechte tekening opgevraagd. De akte is daarop uit het archief van de notaris gelicht en een afschrift van de betreffende tekening

- voorzien van de handtekening van [gedaagde] - is alsnog het geding gebracht. [eiser] benadrukt dat het juist [gedaagde] is die in strijd met de waarheidsverplichting van art. 21 Rv handelt.

De rechtbank zal bij de beoordeling allereerst aandacht besteden aan het door [gedaagde] gedane beroep op verjaring. Dat beroep faalt. De verjaringstermijn voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, op de wijze zoals in deze zaak vormgegeven, begint te lopen op het moment dat het eigendomsverlies plaatsvindt en de gelaedeerde met dat eigendomsverlies bekend is. Dat is in dit geval ten vroegste het moment van de verkrijgende verjaring, ingetreden na voltooiing van een termijn van twintig jaar na aanvang van het bezit (1992/1993). De dagvaarding is in deze zaak uitgebracht op

24 oktober 2017. Van verjaring van de schadevergoedingsvordering kan daarom geen sprake zijn.

In dat voetspoor staat de rechtbank, naar aanleiding van het debat tussen partijen, bij het volgende stil. Percelen kennen, zoals algemeen bekend is, in de loop der tijd verschillende eigenaren. [gedaagde] is weliswaar de eerste en enige eigenaar van perceel [kadasternummer 2] , maar [eiser] is (vanaf 2000) de derde eigenaar van perceel [kadasternummer 1] sedert [naam eigenaar] , die de eerste eigenaar was. De bevrijdende verjaring is voltooid in de periode waarin [eiser] eigenaar was.

Een vordering als de onderhavige kan slechts doeltreffend worden ingesteld door degene die zijn eigendom als gevolg van verkrijgende verjaring verloren heeft zien gaan. Vóór het voltooien van de verjaring stond een op onrechtmatige daad gegronde vordering de gelaedeerde niet ten dienste. In die fase kon het goed dat verloren dreigde te gaan immers nog gerevindiceerd worden. In dat licht en tegen de achtergrond van het debat dient zich de vraag aan waar de onrechtmatige gedraging dan nauwkeurig in bestaat. Deze moet gezocht worden in het in bezit nemen van het goed én ook houden (het voortduren van dat bezit) waarbij het moment van verkrijgende verjaring als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden gezien. Daarbij geldt dat een schadevergoeding in natura, strekkende tot terug-levering van het goed, alleen voor toewijzing in aanmerking komt indien de laedens het goed nog steeds in eigendom heeft.

Alvorens de centrale vraag in deze zaak te bespreken stelt de rechtbank voorop dat partijen het erover eens zijn dat de juridische erfgrens tussen hun percelen niet samenvalt met de kadastrale erfgrens, maar - inmiddels - wordt gevormd door de feitelijke erfgrens, die bestaat uit het midden van de ter plaatse aangeplante coniferenhaag. De rechtbank gaat er voorts van uit, nu geen van partijen daaromtrent iets heeft gesteld, dat aan het dictum van het eerdergenoemde arrest van het gerechtshof van 20 februari 2018, strekkende tot verwijdering van de coniferenhaag en het oprichten van een mandelige scheidsmuur, (nog) geen uitvoering is gegeven. De haag is - zo neemt de rechtbank aan - derhalve nog ter plaatse.

Beslissend voor de onderhavige zaak, tegen de achtergrond van het zo-even overwogene en in het licht van het in ro. 4.1 genoemde arrest van de Hoge Raad, is of [gedaagde] bij de inbezitneming van de meergenoemde strook grond - een taartpunt van volgens [eiser] ongeveer 46 m² en volgens [gedaagde] ongeveer 41 m² - zodanig niet te goeder trouw is geweest (te kwader trouw) dat deze inbezitneming als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor beantwoording van die vraag kan in het midden blijven of de coniferenhaag in 1992 of 1993 is aangeplant - partijen zijn het daar niet over eens - nu in beide gevallen sprake is van overgang door eigendom van de strook grond aan [gedaagde] als gevolg van verkrijgende verjaring.

Waar het naar de kern genomen om gaat, is of [gedaagde] ten tijde van het aanplanten van de coniferenhaag wist dat een ander eigenaar van de grond was.

Ter beantwoording van die vraag overweegt de rechtbank als volgt. Als niet bestreden is tussen partijen in deze procedure komen vast te staan dat de drie ijzeren buizen die op 24 oktober 2014 in het kader van de erfgrensreconstructie in de grond zijn aangetroffen, in 1991 door het kadaster ter markering van de grens tussen de percelen van [gedaagde] en toen [naam eigenaar] (nu: [eiser] ) zijn aangebracht. Ook staat vast dat het kadaster bij die gelegenheid de perceelsgrens bovengronds zichtbaar heeft gemaakt door het op de grens plaatsen van een rij piketpaaltjes. Het perceel van [gedaagde] vormde kadastraal en optisch een zuivere rechthoek.

De rechtbank zal geen acht slaan op de bij antwoordakte in het geding gebrachte tekening, nu [gedaagde] daarop niet meer heeft kunnen reageren. Wel heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat [gedaagde] - voordat hij de coniferenhaag aanplantte - een kadastraal uittreksel van zijn perceel alsmede een kadastraal plan in zijn bezit had en van de inhoud ervan kennis droeg. Niet bekend is wat deze documenten nauwkeurig behelsden - partijen verschillen daarover van mening en de stukken zijn niet in het geding gebracht - maar ook aan de leveringsakte die op 25 maart 1991 is gepasseerd, waardoor [gedaagde] de eigendom van zijn perceel verkreeg, was een tekening gehecht. [eiser] heeft daar bij repliek specifiek op gewezen. Onder A is in de notariële akte vermeld dat het te leveren perceel is “aangegeven op een aan deze akte gehechte tekening.” Nu [gedaagde] hierop niet heeft gerespondeerd, gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] vóór het plaatsen van de haag in ieder geval een tekening heeft gehad waarop het perceel als zodanig zichtbaar is geweest. Daar komt bij, dat het kadaster vóór de eigendomsoverdracht (begin maart 1991) van perceel [kadasternummer 2] aan [gedaagde] de erfgrens heeft ingemeten en daarna (9 juli 1991) nog een keer, de laatste keer in aanwezigheid van [gedaagde] . De rechtbank is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat [gedaagde] toen exact geweten heeft waar de erfgrens liep. Desondanks heeft [gedaagde] de coniferenhaag vervolgens in een zodanig schuine lijn over het naburige perceel uitlopend aangeplant, dat aan de achterzijde de erfgrens liefst met 1,65 meter is overschreden. De rechtbank acht dat minst genomen uitermate lichtzinnig, wat er ook zij van de - door [eiser] niet geloofwaardig gevonden - stelling van [gedaagde] dat de door het kadaster geplaatste piketpalen op dat moment verdwenen zouden zijn geweest. Dat [gedaagde] , zoals hij aanvoert, op de makelaar van de verkoper zou zijn afgegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Dat legt hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal.

Daarbij neemt de rechtbank voorts het volgende in aanmerking. Ten tijde van het planten van de coniferenhaag ging [gedaagde] ervan uit dat zijn perceel kleiner was dan het volgens de koop- en leveringsakte had moeten zijn. [gedaagde] voelde zich daarom - zo blijkt uit zijn eigen stellingen - tekortgedaan. Dat is op zichzelf genomen begrijpelijk, maar de rechtbank verbindt hieraan wel de gevolgtrekking dat, zoals ook in het betoog van [eiser] besloten ligt, een buitengewoon plausibel scenario is dat [gedaagde] hiervoor op zijn beurt compensatie heeft gezocht in de grensoverschrijdende plaatsing van de coniferenhaag en dan ook wist dat de in bezit genomen grond niet tot zijn eigendom behoorde. Dat [naam eigenaar] met de situering van de coniferenhaag heeft ingestemd, zoals [gedaagde] stelt en [eiser] overigens betwist, doet niet ter zake. [naam eigenaar] moet in dat geval - en de rechtbank leest dit ook in de stellingen van [eiser] - omtrent de kadastrale erfgrens hebben gedwaald. [gedaagde] heeft immers niet gesteld dat [naam eigenaar] instemde met een afwijking van de kadastrale erfgrens; slechts dat [naam eigenaar] instemde met de plaats van de coniferenhaag. Daarmee blijft sprake van inbezitneming niet te goeder trouw door [gedaagde] (en niet van houderschap). Gelet hierop moet het plaatsen van de haag op de grond van een ander worden aangemerkt als onrechtmatig, met de jaren later intredende bevrijdende verjaring als schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat [eiser] , zoals [gedaagde] bij dupliek nog heeft aangevoerd, geen schade heeft geleden omdat hij op zijn beurt perceel [kadasternummer 1] heeft gekocht van zijn rechtsvoorganger in de staat waarin het zich feitelijk bevond - dat wil zeggen: overeenkomstig de visuele grenzen en derhalve zonder de strook grond - is niet juist. Ondanks dat was [eiser] van die strook grond eigenaar en had hij, zoals ook in het betoog van [eiser] besloten ligt, de grond voor ommekomst van de verjaring jegens [gedaagde] als zijn eigendom kunnen opeisen, waarbij in de rede ligt dat hij dat zou hebben gedaan als hij ervan had geweten. [eiser] lijdt juist schade nu hem dat instrument niet meer ten dienste staat.

Onder de gegeven omstandigheden acht de rechtbank het honoreren van schadevergoeding in de vorm van teruglevering van de grond aan [eiser] passend. Dat daarmee méér schade ongedaan wordt gemaakt dan door de werking van de verjaring is veroorzaakt, zoals [gedaagde] nog heeft betoogd, berust op een misvatting. Revindicatie zou juist hebben teweeggebracht dat bezit (genot) en eigendom weer in één hand waren gekomen en precies dat resultaat wordt nu - langs deze alternatieve weg - ook bewerkstelligd. De vordering ziet immers op teruggave van de volle eigendom. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben en retro-overdracht impliceert dan ook tevens herstel in het bezit en genot van de zaak. Van onverenigbaarheid met art. 1 Eerste Protocol EVRM, zoals [gedaagde] ingang wil doen vinden, kan geen sprake zijn.

Nu tegen de gevraagde verklaring voor recht anders dan zo-even is besproken geen verweer is gevoerd zal deze worden toegewezen en datzelfde geldt voor de vordering strekkende tot eigendomsoverdracht van de bedoelde strook grond, met dien verstande dat aan eventueel te verbeuren dwangsommen een maximum zal worden verbonden.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn aan te merken als kosten gemaakt ter voorbereiding van de gedingstukken of ter instructie van de zaak en vallen daarmee onder het bereik van de proceskostenveroordeling. Deze kosten komen daarmee niet voor toewijzing in aanmerking.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht € 883,00

- salaris advocaat € 2.443,50 (4,5 punten x € 543,00 liquidatietarief)

- beslagkosten € 97,44

totaal € 3.521,25

De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden.

De rechtbank

verklaart voor recht dat gedaagden toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door de litigieuze strook grond, deel uitmakend van het perceel [adres 1] te Klimmen (kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 1] ) welke zich over de gehele lengte van de kadastrale erfgrens met perceel [adres 2] Klimmen (kadastraal bekend gemeente Klimmen, [kadasternummer 2] ) bevindt tussen enerzijds die kadastrale erfgrens en anderzijds het hart van de op eerstgenoemd kadastraal perceel aanwezige coniferenhaag en de (vanaf de straatzijde bezien) rechterzijde van de zich pal daarvoor bevindende betonnen voet, tussen september 1992 en mei 1993 te kwader trouw in bezit te nemen en vervolgens te houden gedurende de voor verkrijgende verjaring ex

art. 3:105 lid 1 jo. 306 BW vereiste termijn van twintig jaren, alsmede dat gedaagden gehouden zijn aan eiser diens hierdoor geleden en nog te lijden schade te vergoeden,

veroordeelt gedaagden ten titel van schadevergoeding in natura voor bedoelde schade aan eiser de hiervoor omschreven strook grond in eigendom over te dragen en te leveren, daartoe een notariële leveringsakte te laten opstellen en medewerking te verlenen aan het verlijden daarvan en deze te doen inschrijven in de openbare registers, alles op kosten van gedaagden en wel binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en alles op straffe van een door ieder van gedaagden te verbeuren dwangsom van € 500,00 voor elke dag of deel van een dag dat deze na ommekomst van de gestelde termijn in gebreke mochten blijven integraal hieraan te voldoen, waarbij de maximaal - en in totaliteit - te verbeuren dwangsommen worden gesteld op € 150.000,00 (honderd en vijftigduizend euro),

veroordeelt gedaagden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - in de proceskosten, aan de zijde van eiser begroot op € 3.521,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk - des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd - in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, verder te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis,

verklaart dit vonnis - met uitzondering van 5.1. - uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.P.J. Quaedackers en in het openbaar uitgesproken op

14 november 2018.1.