11.2.2 Proportionaliteit en (aandeelhouders)overeenkomst

Ook uit proportionaliteitsoverwegingen ligt het veelal in de rede om rekening te houden met (aandeelhouders)overeenkomsten bij het bepalen welke (onmiddellijke) voorzieningen dienen te worden getroffen. Het rechtsbeginsel van trouw aan het gegeven woord weegt zwaar bij het bepalen van wat de redelijkheid en billijkheid vordert1 en daarmee bij het bepalen van de proportionaliteit van (onmiddellijke) voorzieningen.2 Ook art. 1 EP kan hiertoe noodzaken.3

Het beginsel van trouw aan het gegeven woord is evenwel niet de enige factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de selectie van (onmiddellijke) voorzieningen en de proportionaliteit daarvan.4 In theorie is dat beginsel dus niet altijd doorslaggevend.5 Denkbaar is bijvoorbeeld dat een aandeelhouder zijn rechten en bevoegdheden uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst aanwendt om een impasse in de besluitvorming in stand te houden en de overige stakeholders bij de vennootschap daardoor in ernstige mate in hun belangen worden geschaad. Denkbaar is voorts dat de belangen van de overige stakeholders zwaarder zouden moeten wegen. In ABN AMRO-beschikking6 lijkt de Hoge Raad die mogelijkheid echter te willen uitsluiten.7 In algemene termen overwoog de Hoge Raad dat over de (mogelijke) uitvoering van een bevoegdelijk gesloten koopovereenkomst geen onzekerheid mag bestaan, mede gelet op de belangen van derden8 en de eisen van het handelsverkeer.

Indien dat oordeel inderdaad zo algemeen uitgelegd moet worden als de formulering daarvan suggereert, zal een beroep op een overeenkomst ten einde (onmiddellijke) voorzieningen af te wenden in beginsel moeten slagen. Het is echter mogelijk dat de sleutel tot het begrijpen van de ABN AMRO-beschikking ligt in het feit dat de desbetreffende overeenkomst werd gesloten met een partij die niet bij de organisatie van de rechtspersoon was betrokken. Als dat zo is, zouden onmiddellijke voorzieningen die strijdig zijn met overeenkomsten tussen de vennootschap en partijen die wel bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken onder omstandigheden wel proportioneel kunnen zijn. In het bijzonder indien de desbetreffende overeenkomst is gesloten met een partij die verantwoordelijk is voor wanbeleid.9

De ABN AMRO-beschikking laat hoe dan ook onverlet dat een dergelijk beroep op een overeenkomst tot afwending van (onmiddellijke) voorzieningen op inhoudelijke gronden kan falen.

Denkbaar is bijvoorbeeld dat de desbetreffende overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat deze niet strijdig is met de verzochte onmiddellijke voorzieningen.10 Ook kan onder omstandigheden met succes worden betoogd dat de desbetreffende overeenkomst niet bindend (meer) is, omdat deze niet-bevoegdelijk is aangegaan. In dat kader kan mogelijk ook een beroep worden gedaan op (een) vernietiging(sgronden). In voorkomende gevallen is bijvoorbeeld voor het bevoegd aangaan van een overeenkomst een besluit met (in)direct externe werking vereist. Indien dat besluit vernietigd kan worden, is met terugwerkende kracht geen sprake meer van een bevoegd gesloten overeenkomst. Bovendien kan het verlangen van nakoming van de overeenkomst onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dat geval kan geen beroep worden gedaan op de desbetreffende overeenkomst.11 Tot slot is het in de praktijk minstens één keer voorgekomen dat partijen het lot van een overeenkomst zelf in de handen van de ondernemingskamer hebben gelegd, door daarin de ontbindende voorwaarde op te nemen dat een enquêteverzoek zou worden toegewezen.12

Dat het bovenstaande niet alleen een theoretische exercitie is, maar ook in de praktijk zo werkt, kan worden geïllustreerd aan de hand van de Inter Access-beschikking13 van de ondernemingskamer. Daarin was verzocht om, kort gezegd, noodzaakfinanciering waarbij een bepaalde aandeelhouder zijn meerderheidspositie zou kwijtraken door het passeren van zijn voorkeursrecht. Deze meerderheidsaandeelhouder verzette zich daartegen met een beroep op een overeenkomst waarin zou zijn vastgelegd dat hij altijd de meerderheid van de aandelen zou houden. Indien de ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat (aandeelhouders)overeenkomsten in het algemeen niet in de weg kunnen staan aan onmiddellijke voorzieningen, had het voor de hand gelegen dat zij zulks expliciet had overwogen. Dat doet zij echter niet. In plaats daarvan stelt de ondernemingskamer zich in het kader van de proportionaliteitstoets de vraag of de verzochte onmiddellijke voorzieningen verenigbaar zijn met de desbetreffende overeenkomst. De ondernemingskamer legde de overeenkomst anders uit dan de desbetreffende aandeelhouder. De ondernemingskamer oordeelt dat in de aandeelhoudersovereenkomst slechts de intentie is vastgelegd dat de meerderheidsaandeelhouder zijn meerderheid zou houden en dat geen sprake is van een voldoende specifieke aanspraak die zich leent voor afdwinging in rechte. Tevens gold deze intentie slechts voor een beperkte periode die inmiddels was verstreken. Voor het geval de uitleg van de desbetreffende aandeelhouder gevolgd zou moeten worden, overwoog de ondernemingskamer dat daarop geen beroep kon worden gedaan, vanwege het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW (de contractuele derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid).