8.3 Lex certa en een toereikende wettelijke grondslag voor normstelling

Verder naar het vereiste van lex certa ofwel het bepaaldheidsgebod. Laat ik beginnen met een citaat van wetgevingsjurist Verheij. In zijn bijdrage over A.M. Donner in de VAR-bundel Oude Meesters schrijft Verheij over de stelling van G.A. van Poelje dat in het bestuursrecht beter per deelgebied duidelijke regels kunnen worden neergelegd die voor de gewone burger begrijpelijk zijn dan te streven naar een codificatie van het bestuursrecht, het volgende:

Na deze ontnuchtering kunnen we kijken wat dan wel wordt bedoeld met het vereiste dat de norm kenbaar moet zijn. Een bekend voorbeeld vormt de casus waarin de verdachte door de economische kamer van het Hof Den Haag ter zake van het te koop aanbieden en in voorraad hebben van krulsla met een te hoog nitraat-iongehalte was ontslagen van alle rechtsvervolging. Omdat het betreffende voorschrift uit de warenwetgeving in zijn opsomming is beperkt tot de groente sla zonder enig nadere specificering, en niet duidelijk is aangegeven dat hieronder ook de qua structuur van sla sterk afwijkende (meer nerven bevattende) krulsla moet worden verstaan, was het gerechtshof van oordeel dat dit voorschrift te onbepaald is en in dit geval toepassing miste. De Hoge Raad casseerde, want van een professionele marktdeelnemer als verdachte mocht worden verlangd dat deze zich terdege zou laten informeren over de beperkingen waaraan zijn gedragingen zijn onderworpen, zodat het bepaaldheidsgebod er niet aan in de weg staat dat onder de soort sla ook subcategorieën van sla wordt verstaan.2 Een tweede voorbeeld vormt een strafrechtelijke veroordeling wegens het niet naleven van de lekdichtheidsvoorschriften voor koelinstallaties. Betoogd werd dat de betreffende strafbepaling zodanig was geredigeerd dat deze geen concrete al dan niet ruim geformuleerde gedraging strafbaar stelde, maar de strafbaarheid van de verdachte bepaalde aan de hand van het al dan niet intreden van een gevolg, terwijl niet duidelijk was welk gevolg dat precies zou zijn, omdat de termen onvoldoende lekdichtheid en zodanig beheer dat verlies van koudemiddel wordt voorkomen niet duidelijk maakten welke mate van lekverlies nog als acceptabel werd beschouwd en welk verlies de verdachte strafrechtelijk viel aan te rekenen. De Hoge Raad ging niet mee in dit betoog:

Een derde voorbeeld vormt het reclameverbod in de Tabakswet. Wanneer is niet langer sprake van een reguliere presentatie van tabaksproducten? Het College van Beroep voor het bedrijfsleven was van oordeel dat de betreffende in art. 5, lid 3, onderdeel b, Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan — en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn — en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen.4 Een vierde voorbeeld vormt het werkgeversbegrip in de Wav. In art. 1, onderdeel b, Wav wordt als werkgever gedefinieerd: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; en de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Art. 2 Wav voorziet in een verbod voor werkgevers om vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder vergunning. Wie vallen er allemaal onder het werkgeversbegrip?5 Niet alleen degene die zelf een vreemdeling inhuurt om werk te verrichten, maar ook inleners zullen zich moeten vergewissen van de identiteit van de vreemdeling. Dat is niet zo vreemd. De inlener zet immers uitzendkrachten feitelijk te werk. Dat laatste geldt niet voor degene die een schildersbedrijf inschakelt om zijn huis te schilderen. Die besteedt de werkzaamheden immers juist uit aan een derde. Indien het schildersbedrijf vervolgens vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning inzet voor het schilderwerk kan de huiseigenaar hiervoor worden beboet naast de aannemer, ook indien de huiseigenaar daar geen kennis van heeft gehad en afwezig was tijdens de werkzaamheden. In een voorkomend geval had de huiseigenaar volgens de Afdeling namelijk niet de maximaal te vergen zorg betracht ter voorkoming van de overtreding.6 Het zeer ruime werkgeversbegrip speelde ook krantenuitgevers parten bij het door het distributiebedrijf inschakelen van illegale Krantenbezorgers.7 Op die manier rust op de hele keten een vorm van risicoaansprakelijkheid. In de woorden van de Afdeling:

Maar ook buiten het economische verkeer gelden vage normen. Ik noem twee voorbeelden die zien op de openbare ruimte. Is een verbodsbepaling in een APV die onder meer inhoudt dat het verboden is zonder daartoe bevoegd te zijn, op of aan de weg op een drempel of stoep van een gebouw te zitten of te liggen voldoende bepaald? De verdachte, die had gezeten op een drempel van een gebouw, meende van niet. De Hoge Raad meende van wel. De in die APV-bepaling geformuleerde norm maakte namelijk voldoende concreet duidelijk welke gedragingen op of aan de weg met betrekking tot gebouwen verboden waren en strafbaar gesteld en stelde de verdachte voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen.9 En wat te denken van de strafbaarstelling in art. 239 Sr van schennis van de eerbaarheid op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd? Het Hof Amsterdam meende dat deze verbodsbepaling was overtreden en achtte daarvoor in het bijzonder van betekenis de omstandigheid dat de verdachte zijn geslachtsdelen, die weliswaar bedekt maar ook duidelijk als zodanig herkenbaar waren, in de nabijheid en binnen het gezichtsveld van een ongeveer acht jaar oud kind toonde in de tram. Het hof Amsterdam was van oordeel dat van strijd met art. 7 EVRM in dit geval geen sprake is, zeker nu blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad art. 239 Sr, voor zover hier van belang, aldus moet worden opgevat dat schennis van de eerbaarheid zich voordoet wanneer iemand op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, willens en wetens een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling verricht. De Hoge Raad vond dit — begrijpelijkerwijs — een toereikende motivering.10

Doorenbos laat aan de hand van enige voorbeelden zien dat de Hoge Raad in het economisch strafrecht doet aan rekkelijke rechtsvinding.11 Ik noem er hier twee, namelijk de arresten inzake het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen en de postmixdrankj es. In de eerste zaak lag de vraag voor wat onder vuurwerk dat niet bestemd is voor de particuliere gebruiker in de zin van het Vuurwerkbesluit moest worden verstaan. In die zaak had de verdachte groot of professioneel vuurwerk verkocht aan particulieren. Naar object was het vuurwerk niet bestemd voor particulier gebruik, maar de verdachte had er wel die subjectieve bestemming aan gegeven. Indien er uitsluitend op zou worden gelet of het vuurwerk voldeed aan de eisen van het Vuurwerkbesluit, zou het verbod van art. 3 Vuurwerkbesluit zijn doel missen. Immers, zodra het desbetreffende vuurwerk niet aan die eisen voldoet, zou het Vuurwerkbesluit niet van toepassing zijn. De Hoge Raad overwoog onverbloemd:

Dan de postmixen. In deze casus troffen bijzondere opsporingsambtenaren van de VWA in een discotheek minderjarige jongeren met drankjes aan, welke drankjes luisteren naar illustere namen als UFO en Boswandeling. Het bleek hier om zogenoemde postmixen te gaan. Dat wil zeggen dat de drankjes buiten de fles worden gemixt (al dan niet met een postmixapparaat). Aangezien het alcoholpercentage afhankelijk is van de mengverhouding, is het de vraag of dan per glas moet worden vastgesteld of het alcoholpercentage tenminste 15% is om te kunnen vaststellen dat sprake is van verboden verkoop van sterke drank. De Hoge Raad overwoog:

Beide voorbeelden lijken vanuit het legaliteitsbeginsel bezien op het eerste gezicht erger dan ze zijn. Inzake het Vuurwerkbesluit lag het zonder meer in de rede om strafbaarheid aan te nemen waar het ging om de verkoop van pakketten professioneel vuurwerk aan particulieren. Strafbaarheid was natuurlijk wel degelijk beoogd door de wetgever en ook voorzienbaar voor de verdachte. Het wetssystematische element dat mogelijk zou kunnen leiden tot straffeloosheid, te weten een wederzijdse uitsluiting van toepasselijkheid van de genoemde regelingen, zal de pleger niet in gedachten hebben gehad toen hij het vuurwerk verkocht. Het is dan ook de vraag of het zo verstandig is dat de Hoge Raad hier zo nadrukkelijk suggereert dat hij afwijkt van de tekst van de regelingen en de daaruit blijkende bedoeling van de wetgever. Inzake de postmixdrankjes geldt evenzeer dat de gemiddelde horecaondernemer er rekening mee zal (dienen te) houden dat het mixen van drankjes waarvan één van de bestanddelen afkomstig is uit een fles met sterke drank met zich brengt dat die mix zelf ook als sterke drank zal kwalificeren. Bij twijfel had de horecaondernemer zich tot de VWA kunnen wenden. Met het schenken van deze postmixen aan minderjarigen neemt de ondernemer dan ook blijkbaar welbewust het risico dat de wet wordt overtreden.

Er zijn uiteraard ook grenzen aan de toepassing van vage normen en teleologische wetsinterpretatie. Ook hier enkele voorbeelden. In de Arbeidstijdenwet zijn geen definitieomschrijvingen opgenomen van de begrippen arbeid en arbeidstijd. Wel zijn in de Arbeidstijdenwet definities opgenomen van de begrippen werkgever en werknemer en volgt volgens de minister van SZW uit die definities tevens wat wordt verstaan onder arbeidstijd. Aangezien de desbetreffende bepalingen van de Arbeidstijdenwet een implementatie zijn van art. 2 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG, is het begrip arbeidstijd richtlijnconform geïnterpreteerd. Dat zou meebrengen dat voor de monteur van een keukencentrum de reistijd van zijn woning naar zijn eerste klus en ook die van zijn laatste klus terug naar huis, als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Bij die uitleg had het keukencentrum de maximale arbeidstijd overschreden en daarvoor was een bestuurlijke boete opgelegd. De Afdeling oordeelde dat uit de in art. 1:1 Arbeidstijdenwet gegeven omschrijvingen van de begrippen werkgever en werknemer geen rechtszekere defmitie van het begrip arbeidstijd volgt. Voorts oordeelde zij dat de rechtszekerheid zich tegen richtlijnconforme uitleg van de Arbeidstijdenwet verzet.14

In art. 18 lid 2 WWB is — voor zover hier van belang — bepaald dat het college, indien de belanghebbende naar het oordeel van het college tekortschietend besef van verantwoordelijkheid betoont voor de voorziening in het bestaan dan wel de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen niet of niet voldoende nakomt, waaronder begrepen het zich jegens het college zeer ernstig misdragen, overeenkomstig de door de gemeenteraad vastgestelde afstemmingsverordening, de bijstand verlaagt. Het college van burgemeester en wethouders haalde deze bepaling van stal nadat een bijstandsklant, in strijd met een eerdere ontzegging tot toegang tot het gebouw van de sociale dienst, het gebouw had betreden en daar vernielingen had aangericht. De Centrale Raad van Beroep ging daar niet in mee. Omdat de gedraging niets van doen had met de inlichtingen- en medewerkingsplicht leverde die derhalve niet een het zich jegens het college zeer ernstig misdragen op. De Centrale Raad meende hier voor een grammaticale uitleg te kiezen die in overeenstemming was met de parlementaire geschiedenis.15 Evengoed kan met een grammaticale uitleg worden betoogd dat een uit de wet voortvloeiende verplichting zelf ook behelst het gebod zich niet zeer ernstig te misdragen jegens het college. Sterker nog, door het verbindingswoord waaronder lijkt dit grammaticaal de meest juiste uitleg.16 De Centrale Raad had zijn oordeel dat het zich jegens het college zeer ernstig misdragen niet moet worden beschouwd als een aparte aan de bijstand verbonden verplichting tot het nalaten van dit gedrag dan ook beter kunnen gronden op een wetssystematische interpretatie: gelet op de plaats waarin het zich zeer ernstig misdragen jegens het college als maatregelwaardige gedraging is opgenomen, gaat het om een verzwarende omstandigheid bij het niet nakomen van (andere) wettelijke verplichtingen en niet om een zelfstandig normstelling. Over art. 18 lid 2 WWB valt overigens nog meer op te merken. Zo bevat het de term naar het oordeel van het college. Terecht heeft de Centrale Raad daarvan gezegd dat hieruit geen beoordelingsvrijheid mag worden afgeleid.17 De Centrale Raad putte zijn niet-grammaticale uitleg in dit verband uit de wetsgeschiedenis en de omstandigheid dat op grond van die bepaling sancties opgelegd kunnen worden, zodat de rechter zich ten volle over de feitenkwalificatie moet kunnen buigen.18

Bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven lag de vraag voor of de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen wegens het wegen van meststoffen zonder geijkt weegwerktuig. Het College overwoog:

Het beroep dat de minister deed op het Krulsla-arrest van de Hoge Raad,20 werd door het College verworpen omdat het bij onderhavige verplichting gaat om te wegen met een weegwerktuig en niet om een in zodanig algemene bewoording omschreven gedraging dat interpretatie moet uitwijzen of de betreffende gedraging een overtreding oplevert.

Vergelijkbaar met het probleem van vage wettelijke normen, maar niet volledig gelijk daarmee, is het probleem van een gebrekkige verwijzing naar voorschriften en een onduidelijke wettelijke grondslag voor lagere regelgeving. Ook dit raakt net als het bepaaldheidsgebod aan het legaliteitsbeginsel. Eerst weer enige voorbeelden waarin de straf- en de bestuursrechter wel ruimte zagen voor een bestraffende sanctie omdat de wet- of regelgever wel hadden beoogd om een toereikende wettelijke grondslag voor een gebods- of verbodsbepaling in het leven te roepen. Het eerste voorbeeld heeft aardig in de belangstelling gestaan: het rookverbod in horecagelegenheden.21 Zonder al te veel in detail te treden ging het er om dat voor horecagelegenheden met personeel een gewone werkgeversverplichting in het leven was geroepen om het personeel te vrijwaren van hinder van tabaksrook. Voor eenpitters gold via een AMvB een verdergaande plicht, zij dienden namelijk als beheerder zorg te dragen voor het geheel rookvrij houden van de caféruimte. Die AMvB was gebaseerd op art. 1 la lid 4 Tabakswet in verbinding met art. 10 lid 1 Tabakswet, hetgeen tekstueel gezien met zich bracht dat die AMvB slechts categorieën voor het publiek toegankelijke gebouwen kon aanwijzen waarvoor zou gelden dat de beheerder daarvan verplicht is tot het treffen van maatregelen, zodat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. Het openbaar ministerie was in enige zaken tot vervolging overgegaan wegens het niet handhaven van het rookverbod door caféhouders zonder personeel. Het Hof Leeuwarden en het Hof Den Bosch kwamen beiden tot een vrijspraak omdat er geen wettelijke grondslag bestond voor het opleggen van een geheel rookverbod. De Hoge Raad casseerde in twee arresten van 23 februari 2010:

Het tweede voorbeeld betreft de gelede normstelling in de inmiddels vervangen Wte 1995. In art. 32NR 1999 was destijds het verbod op koersmanipulatie neergelegd. De AFM had ABN AMRO op grond van laatstgenoemde bepaling een bestuurlijke boete opgelegd vanwege de rol die ABN AMRO had gespeeld bij de beursintroductie van World Online. Deze bestond uit het op eigen houtje bij de introductie van het aandeel opkopen van zoveel aandelen dat de koers kunstmatig hoog werd gehouden. Het betoog van ABN AMRO dat hier sprake was van geoorloofde koersstabilisatie werd verworpen. ABN AMRO had ook grieven opgeworpen ter zake van de verbindendheid van art. 32 NR 1999. De wettelijke basis van deze door de toezichthouder23 vaststelde NR 1999 was te vinden in art. 35 Besluit toezicht effectenverkeer 1995, terwijl deze AMvB, weer was terug te voeren op art. 11 Wte 1995. Art 11 lid 1 Wte 1995 voorzag er in dat bij AMvB regels konden worden gesteld aan ten aanzien van: (a) deskundigheid en betrouwbaarheid; (b) financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis; (c) bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en vestiging van het hoofdkantoor; (d) aan de minister van Financiën en aan het publiek te verstrekken informatie; en (e) waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels; (f) de bemiddeling terzake van een openbaar bod. Het College overwoog:

Voorbeelden waarin de rechter zich niet rekkelijk opstelde zijn minder snel te vinden. Ik noem hier een rechtbankuitspraak. DNB had een trustkantoor niet alleen sancties opgelegd uit hoofde van de Wet toezicht trustkantoren, maar ook op grond van bij en krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde voorschriften. De rechtbank achtte het in strijd met de rechtszekerheid om op grond van een fusie tussen DNB en de PVK aan te nemen dat de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977 (RTSw) reeds voor de wijzigingen per 24 december 2009 (Stcrt. 2009, 20066) zag op trustkantoren. Zij overwoog daartoe:

Als we naar deze voorbeelden kijken, dan lijkt het er op dat de strafrechter net iets rekkelijker is dan de bestuursrechter, waar het gaat om het bepaaldheidsgebod en omissies door de wetgever. In de literatuur zijn hiervoor aanknopingpunten te vinden. Zo stelt Doorenbos dat de Hoge Raad zich meer pragmatisch opstelt dan principieel waar in art. 1 en la WED wordt verwezen naar inmiddels vervallen, gewijzigde, hernummerde of verplaatste wetsartikelen. Er wordt dan door de strafrechter heengestapt over de kennelijk vergissing van de wetgever door de onjuiste vermelding in art. 1 en la WED te lezen met verbetering van de begane misslag.26 Doorenbos wijst voorts op de naar risicoaansprakelijkheid tenderende strafrechtelijke aansprakelijkheid in het economisch strafrecht.27 Voor de ondernemer geldt een verregaande plicht zich te informeren omtrent de inhoud van gebods- en verbodsnormen, zo bleek uit de voorbeelden aan het begin van deze paragraaf. Doorenbos noemt in een lezenswaardig artikel in Trema nog een reden: juist omdat in het economisch strafrecht het doel van de normen niet vanzelf spreekt, moet de strafrechter zich bedienen van een teleologische wetsuitleg. Het onvermijdelijke gevolg hiervan is dat de economische strafrechter een betrekkelijk instrumentele rol heeft te vervullen.28 In de bestuursrechtelijke literatuur wordt vanouds meer geworsteld met de legaliteitseis, zo lijkt het.29 Dit hangt wellicht samen met de scheiding der machten en met het specialiteitsbeginsel die een pregnante rol spelen in het bestuursrecht. Daar komt bij dat de bestuursrechter door de gelede normstelling, die in het bestuursrecht toch vaker uitgangspunt is dan in het strafrecht, meer gewend is een exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften te verrichten. Bij die exceptieve toetsing komen naast de toetsing aan het verbod van willekeur, veelvuldig vragen aan bod inzake de reikwijdte van bovenliggende wettelijke bepalingen, rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en de omzetting van richtlijnen.

Tot slot wijs ik hier op het volgende. In het strafrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen commissie- en omissiedelicten en tussen schuld- en opzetdelicten. Verder is er een variëteit aan deelnemings- en samenloopvarianten. Al deze kwesties zijn van invloed op de mate waarin een norm helder is. Verwijtbaarheid en daderschap komen verderop in dit hoofdstuk aan bod, terwijl samenloop in het volgende hoofdstuk aan bod zal komen bij de bespreking van ne bis in idem. Ik merk hier op dat in het bestuursrecht wordt gepoogd de zaken eenvoudiger te houden dan in het strafrecht, juist omdat in het bestuursrecht het ordeningskarakter voorop staat en minder aandacht bestaat voor norminprenting.30 Zo wordt in het bestuursrecht het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen niet gemaakt.31 Er zijn in het bestuursrecht enkel gedragingen en overtredingen (zie art. 5:1 Awb). Voor de leerstukken van strafbare poging en voorbereidingshandelingen is dan ook geen ruimte in het bestuursrecht.32 De meeste overtredingen zijn kleurloos, er wordt nauwelijks gewerkt met schuldvarianten, met dien verstande dat de mate van verwijtbaarheid wel een rol kan spelen bij de afstemming van de bestuurlijke boete (art. 5:46 lid 2 Awb). Dit laat onverlet dat ook in het bestuursrecht 'delicten' voor komen waarin niet zozeer het gevolg als wel de geobjectiveerde intentie van de handeling centraal staat. Zie bijvoorbeeld art. 5:58 lid 1, onderdeel b, Wft dat een verbod behelst een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden. Uit le verrichten of te bewerkstelligen' in combinatie met 'teneinde' volgt het (voorwaardelijke) opzet. Ook wordt ter zake van de bestuurlijke boete inmiddels regelmatig over de strafrechtelijke schutting heen gekeken voor wat betreft leerstukken die zien op daderschap. De Vierde tranche geeft daar ook wel aanleiding toe (zie art. 5:1 lid 2 en lid 3 Awb).33 Verder moet worden bedacht dat een gedraging in de zin van art. 5:1 Awb zowel een handeling als een nalaten kan behelzen.34 Er zal dus steeds naar de `delictsomschrijving' in de bijzondere bestuurswet moeten worden gekeken of sprake is van een verbod of een gebod. Ik wijs er hier voorts op dat de grenzen tussen commissie- en omissie-delicten soms dun zijn. Zo kan een doen en het vervolgens nalaten iets te doen twee strafbare pogingen opleveren. Het Hof Den Bosch kwam in een zaak waarin een man zijn vriendin ernstig mishandelde, waardoor zij in comateuze toestand geraakte, en hij haar vervolgens twee dagen medische hulp onthield, tot het oordeel dat er sprake was van twee strafbare pogingen tot doodslag (art. 287 in verbinding met art. 45 lid 1 Sr).35 De eerste poging bestond uit het toebrengen van ernstig hoofdletsel en de tweede poging bestond vervolging uit het langdurig in hulpbehoevende toestand achterlaten van het slachtoffer. In beide gevallen was sprake van voorwaardelijk opzet gericht op het beroven van het leven van het slachtoffer.