6.1 Inleiding

Aangekomen bij deze fase van het onderzoek herinnerde ik mij het ontwerp van een wet dat in Curaçao was ingediend en waarop ik destijds in een PAO-presentatie behoorlijk wat kritiek heb geuit.1 Het gaat hier om het ontwerp van de Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten dat op 15 september 2015 aan de Staten van Curaçao werd aangeboden. Het doel van de landsverordening is het verbeteren van de kwaliteit van de dienstverlening van overheidsvennootschappen en -stichtingen, het drukken van kosten voor de gemeenschap en het mitigeren van risico’s voor de overheidsfinanciën.2 Deze landsverordening is op 15 augustus 2016 door de Staten aangenomen, maar nimmer in werking getreden. Aan de inhoud en verdere geschiedenis wordt hier voorbij gegaan,3 maar één onderdeel van het ontwerp noem ik hier wel, omdat het direct samenhangt met de vraag die ook voor mijn onderzoek relevant is: wat past wel en wat niet in het rechtssysteem en op grond waarvan?

In het ontwerp is bepaald dat een directeur van een overheidsgelieerde entiteit hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade die ontstaat door zijn handelingen in strijd met deze landsverordening. In de MvT4 wordt daarover alleen opgemerkt dat de bestuurder een specifieke zorgplicht heeft. Waarom dat zo is wordt verder niet toegelicht. Deze aansprakelijkheidsregeling gaat veel verder dan de norm van Boek 2 BWC. Voor een verdergaand aansprakelijkheidsrisico als voorgesteld is geen rechtvaardiging gegeven. Blijkens de Nota van wijziging5 is voorgesteld om de regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid (meer) in lijn met Boek 2 BWC te brengen, maar tevens wordt voorgesteld om de regeling niet alleen voor statutaire bestuurders te laten gelden, maar voor alle “directeuren die tegenover het bestuur of een bestuurder eindverantwoordelijk zijn”.6 Wie precies onder het begrip directeuren vallen en wat eindverantwoordelijkheid inhoudt, wordt niet toegelicht. De algemene formulering ziet niet specifiek op de categorie feitelijke bestuurders, aangezien enkel wordt gesproken over directeuren die tegenover het bestuur of een bestuurder eindverantwoordelijk zijn. Kennelijk is niet vereist dat de directeur “het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder” (vgl. art. 2:16 lid 9 BWC). Los van het feit dat een dergelijke vage formulering potentieel een bron van conflicten oplevert, gaat het bij deze directeuren om werknemers en wordt met één pennenstreek ingegrepen in het systeem van werknemersaansprakelijkheid.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat wat betreft het onderwerp aansprakelijkheid van bestuurders (en werknemers) een fundamentele analyse is gemaakt. Uit de MvT blijkt dat de Raad van Advies heeft geconstateerd dat in het ontwerp wordt afgeweken van algemene regels, zoals het BWC, zonder dat in de MvT een motivering daarvoor is aangedragen. De regering deelt deze constatering niet, en reageert daarop met de opmerking dat de voorgestelde algemene regels in de plaats treden van de veelheid van regels die anders van toepassing zijn. Het doel is om door harmonisatie van regelgeving, de regels van de overheidsgelieerde entiteiten zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen, aldus de regering. Het enkele feit dat (alleen bepaalde?) werknemers met een leidinggevende functie (directeuren genoemd) met één zin in de Nota van wijziging met statutaire bestuurders worden gelijkgesteld wat betreft aansprakelijkheid, zonder enige motivering, laat zien dat ernstig moet worden betwijfeld of een analyse is gemaakt van de leerstukken bestuurders- en werknemersaansprakelijkheid. In mijn onderzoek speelt de vraag naar de systematiek en de grondslagen van het rechtssysteem, waaronder de in dat verband relevante (rechts)beginselen, een centrale rol. In mijn benadering verdient een bepaling die afwijkt van de systematiek, daarop een inbreuk maakt, bijzondere aandacht en motivering. Het rechtssysteem is immers het product van een lange ontwikkeling, waaraan bij het formuleren van nieuwe rechtsregels de nodige aandacht dient te worden geschonken.

Op basis van het onderzoek gepresenteerd in de hoofdstukken 4 en 5, en de in dat verband gemaakte analyses, worden in dit hoofdstuk enkele lijnen getrokken. Met die lijnen wordt getracht een gedachtegang (een theoretische benadering) te ontwikkelen die naar mijn overtuiging beter aansluit op het rechtssysteem en op de (blijkens de rechtspraak sterk gevarieerde) praktijk wat betreft quasi-bestuurders.

De volgende vraagstelling kwam tijdens het onderzoek bij mij op: Wie draagt nu eigenlijk feitelijk de verantwoordelijkheid voor het bestuur van de rechtspersoon? In veel gevallen gaat het om meer personen dan de formele bestuurders. En in het verlengde daarvan liggen de (al eerder genoemde) meer juridische vragen: Wie zouden in het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld en wie zouden van de hoge drempel (de ernstig verwijt-maatstaf) moeten kunnen profiteren? En op welke grond(en)? Op basis van enkel Boek 2 BW en Boek 2 BWC en de toelichting op de ontwerpen daarvan, lieten deze vragen zich niet goed beantwoorden.

Dat in de MvA7 bij het ontwerp Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, is verwoord dat er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van een «beleidsbepaler als ware hij bestuurder», vond ik bij aanvang van het onderzoek al problematisch. Even problematisch als de voorwaarde voor de gelijkstelling van een persoon met een formele bestuurder in art. 2:138/248 lid 7 BW, namelijk dat “die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Schutte-Veenstra en Van Nuland8 hebben in hun publicaties uitvoerig aandacht aan de rechtspraak besteed. Daaruit blijkt dat rechters soms geen (specifieke) aandacht aan de wettekst besteden bij het antwoord op de vraag of een persoon (quasi-bestuurder is en uit dien hoofde) aansprakelijk is, of aangeven dat “terzijdestellen” niet steeds of niet letterlijk aan de orde hoeft te zijn. Uit mijn eigen rechtspraakonderzoek blijkt hetzelfde.

Daarbij komt dat de begrippen quasi-bestuurder, feitelijke bestuurder en schaduwbestuurder neutrale begrippen zijn. Deze hebben geen intrinsiek negatieve inhoud of connotatie. Quasi-bestuurders zijn er in alle spreekwoordelijke soorten en maten. De wettelijke regeling is echter in de eerste plaats ontstaan vanuit de wens van de wetgever om het fenomeen misbruik van rechtspersonen aan te pakken. Maar niet iedere bestuurder of quasi-bestuurder die in die hoedanigheid in rechte aansprakelijk wordt gehouden, heeft misbruik van recht of rechtspersoonlijkheid gemaakt. Dit alles is genoeg reden om bijvoorbeeld de vraag te stellen hoe een wettelijke regeling er uit zou kunnen zien, als bij het ontwerpen daarvan niet primair de misbruikgevallen voor ogen worden gehouden. En welke rol kunnen de door mij genoemde beginselen in dat verband spelen?

Aan de hand van de meer fundamentele analyses wordt onderzocht tot welke stellingname kan worden gekomen. Met het begrip ‘synthese’ in de titel van dit hoofdstuk is bedoeld het systematisch bijeenbrengen van bepaalde analyses waarvan in de hoofdstukken 4 en 5 verslag is gedaan. Het gaat daarbij om mijn interpretatie van het bestaande rechtssysteem en de plaats van de quasi-bestuurder daarin.9 Dat laat de vraag open of mijn interpretatie van het fenomeen quasi-bestuurder juist en wenselijk wordt geacht of niet, en op welke gronden. Denkbaar is dat na kennisneming van deze studie door anderen bijvoorbeeld wordt geoordeeld dat een uitbreiding van de categorie quasi-bestuurders10 (hoogst) onwenselijk is. Daarover kan dan verder debat plaatsvinden.