10.8 Conclusie

686. In dit hoofdstuk heb ik de rol en de vrijheid van de rechter onderzocht. De rechter is vooral gebonden wanneer het aankomt op het geven of weigeren van een bevel of verbod. En hoewel uit mijn zoektocht naar de ruimte voor de rechter mogelijk iets anders afgeleid kan worden beken ik kleur: het is maar goed ook dat de rechter is gebonden. Wie ergens recht op heeft, moet dat recht immers kunnen afdwingen. Het kan en mag niet zo zijn dat een rechter naar eigen inzicht een recht dat iemand toekomt en belangen die daarbij over en weer bestaan, afweegt en dan oordeelt dat het recht weliswaar bestaat, maar in een specifiek geval niet kan worden afgedwongen. Een dergelijke bevoegdheid van de rechter zou niet alleen de rechtszekerheid een forse knauw toebrengen, maar ook afdoen aan de effectiviteit van art. 3:296 BW. Dat zou niet alleen een probleem zijn ten aanzien van uit supranationaal recht voortvloeiende normen, maar ook ten aanzien van normen die uit zuiver nationaal recht voortvloeien. Zoals ik al eerder in dit boek opmerkte: die normen zijn er niet voor niets.

687. De vrijheid die de rechter in kort geding heeft doet aan dit uitgangspunt niet af. Die vrijheid bestaat immers ook niet in het luchtledige, maar gaat uit van de toets aan normen die moeten kunnen worden afgedwongen. Ook in kort geding is dat het uitgangspunt, zij het dat de rechter in kort geding de rechtsverhouding tussen partijen niet bindend kan vaststellen. De belangenafweging die in kort geding wordt gemaakt houdt met dat voorlopige karakter van het oordeel rekening en weegt tegen elkaar af de ingrijpendheid van de gevolgen van een bevel of verbod en de schade die ontstaat indien een bevel of verbod achterwege blijft. Ook die belangenafweging in kort geding is dus niet een weging in alle vrijheid van de waarde die een bepaalde rechter aan bepaalde rechten toekent.

688. De gebondenheid van de rechter aan rechten die partijen toekomen is dus een groot goed. En tegelijkertijd bestaan ook die rechten niet in het luchtledige. De norm die door de wetgever is geformuleerd is een algemene norm, de toepassing door de rechter is specifiek. In die specifieke toepassing kunnen zich problemen voordoen die door de wetgever niet zijn voorzien, of kan de toepassing van een algemeen rechtsbeginsel zoals het proportionaliteitsbeginsel zich tegen de toepassing van een bepaalde norm in een bepaald geval verzetten. Als noodventiel kunnen dan de leerstukken van redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht worden aangewend. Die worden ook in de remediefase toegepast en geven de rechter de mogelijkheid een werkelijk disproportionele remedie te weigeren. Die mogelijkheden doen aan de effectiviteit van de remedie niet af, althans niet in onaanvaardbare mate. Op een disproportionele remedie heeft niemand recht en geen rechtsregel, ook niet art. 3:296 BW, dwingt tot toepassing van een disproportionele remedie.

689. Ik heb hiervoor uiteengezet dat de ruimte van de rechter in de remedie-fase beperkt is. Maar in de normeringsfase is meer ruimte te vinden, in het bijzonder bij de toepassing van de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen of bij de uitleg van een overeenkomst. Het gaat daar weliswaar om een rechterlijke vrijheid die niet strikt met de toepassing van het bevel en verbod te maken heeft (de normeringsfase moet ook worden doorlopen indien schadevergoeding wordt gevorderd), maar wanneer het gaat om de proportionele toepassing van een remedie kan het één niet helemaal los worden gezien van het ander.

690. In hoofdstuk 6 (nummer 292) heb ik geconcludeerd dat een preventieve remedie effectief is wanneer zij

Het onderzoek naar de rol en de vrijheid van de rechter geeft tegen de achtergrond van deze eisen geen reden tot zorg. Het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid van de rechter geeft gewicht aan de eis dat materiële rechten kunnen worden afgedwongen. De wat grotere vrijheid in kort geding doet geen afbreuk aan de preventieve beschikbaarheid of de tijdigheid van de remedie. Ik heb in dit hoofdstuk laten zien dat er voor de rechter ook in de remediefase correctiemechanismen zijn die een proportionele aanwending van het rechterlijk bevel en verbod mogelijk maken. Voor de afschrikkendheid verwijs ik naar hetgeen ik daarover in de conclusie van hoofdstuk 7 opmerkte: het rechterlijk bevel of verbod als zodanig mag wellicht niet afschrikkend werken, in combinatie met een passende dwangsom zullen de meeste veroordeelden hun gedrag erdoor laten leiden.