6.2.3 Conclusie

In de vorige paragraaf kwam aan de orde wat de rechter niet kan doen: meer of anders toewijzen dan gevorderd en zelf de inzet van de procedure bepalen. Dat hangt samen met artikel 6 EVRM. Een rechter die meer of anders toewijst dan gevorderd of zelf een procedure initieert, schendt het beginsel van hoor en wederhoor en/of geeft blijk van vooringenomenheid. Aangezien het EU-recht deze fundamentele beginselen eveneens waarborgt, vereist het EU-recht niet dat artikel 23 Rv buiten toepassing wordt gelaten ter bescherming van de consument. Maar dat artikel verbiedt de rechter ‘slechts’ om meer of anders toe te wijzen dan gevorderd en/of ambtshalve de inzet van de procedure te bepalen. Dat betekent niet dat de rechter geheel gespeend is van invloed op de vraag wat de inzet van de procedure zal zijn.

Bij de uitleg van de vordering zou de rechter de consumentenbeschermende richtlijn kunnen betrekken, mits de objectieve wijze van uitleggen zulks toelaat. Het wordt dan een richtlijnconforme interpretatie van een processuele rechtshandeling, zijnde de dagvaarding. Een dergelijke uitleg is niet snel mogelijk. Immers, de vordering dient de wederpartij te informeren waartegen zij zich dient te verweren. Er is niet zoveel ruimte om er net als bij de uitleg van materieelrechtelijke rechtshandelingen allerlei partijbedoelingen in te lezen.

Als de rechter de vordering heeft uitgelegd, is het mogelijk dat hij tot de conclusie komt dat deze onvoldoende bepaald is. Om redenen van efficiëntie zou de rechter partijen op dit probleem moeten wijzen, zodat zij kunnen bezien of zij de vordering wensen aan te passen. De vraag is of de rechter hiervoor eerst op een aanknopingspunt in het partijdebat dient te stuiten of dat hij hier ook op kan wijzen zonder aanknopingspunt in het partijdebat. In Duitsland wordt gekozen voor de eerste optie en is een aanknopingspunt in het partijdebat vereist. Mijns inziens geldt echter onder omstandigheden het laatste omdat het inefficiënt zou zijn om partijen eerst allerlei conclusies te laten nemen, terwijl op voorhand reeds duidelijk is dat de vordering zich niet voor toewijzing leent. Hier schuilt dan ook een vereiste in: mits hij de onbepaaldheid reeds op voorhand – prima facie – opmerkt.

Een laatste mogelijkheid is dat de rechter meent dat er kwesties niet onder de vordering zijn begrepen die daar naar zijn oordeel wel onder zouden moeten vallen. Dit betreft de moeilijkste categorie, omdat hier de scheidslijn tussen een onpartijdige rechter die alle waarborgen met betrekking tot hoor en wederhoor in acht neemt en een partijdige rechter die bepaalde partijen niet te rechtvaardigen voorzetjes geeft, dun is. Bij deze categorie gevallen is een aanknopingspunt in het partijdebat dan ook vereist als de rechter ambtshalve kwesties wil opwerpen. Hij zal zich telkens de vraag moeten stellen of het door hem op te werpen punt toewerkt naar een geheel nieuwe vordering of dat dit slechts leidt tot een nadere invulling van de reeds bestaande vordering en in lijn is met de stellingen van partijen. In het eerste geval is het opwerpen niet toegestaan, in het laatste geval wel.