12.2.4 Wanneer is de rente op een schuldvordering te beschouwen als dividend in de zin van de Nederlandse belastingverdragen?

In een aantal Nederlandse belastingverdragen is de definitie van dividend gebaseerd op het OESO-modelverdrag. Inkomsten uit dergelijke schuldvorderingen kunnen op grond van deze verdragen alleen als dividend worden aangemerkt wanneer de schuldvordering een vennootschappelijk recht is en de bronstaat deze inkomsten op dezelfde wijze belast als inkomsten uit aandelen. Uit het commentaar op art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag blijkt dat een lening een vennootschappelijk recht is indien de crediteur in feite deelneemt in de onderneming van de debiteur. Hiervan is sprake wanneer de terugbetaling van de hoofdsom grotendeels afhangt van het succes van de onderneming van de debiteur. Voor de uitleg van de uitdrukking ‘vennootschappelijke rechten’ is Nederland voor zover deze verdragen sinds 1992 zijn gesloten met lidstaten van de OESO gebonden aan het commentaar. Ten aanzien van de belastingverdragen die tot en met 1992 zijn gesloten met lidstaten van de OESO en belastingverdragen met geassocieerde landen en derdelanden is het commentaar tevens van belang.

Het NSV kent een dividenddefinitie die afwijkt van het OESO-modelverdrag. Het NSV rekent inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst van de schuldenaar tot de dividenden. Voor Nederlandse belastingverdragen waarvan de dividenddefinitie overeenkomt met art. 10, lid 6, NSV wordt de uitleg van de term ‘schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ naar mijn mening gebaseerd op de invulling die door de Hoge Raad is gegeven aan het begrip deelnemerschapslening.

Verder komen in een aantal belastingverdragen definities van de term ‘dividend’ voor die afwijken van het NSV dan wel het OESO-modelverdrag. Het hangt dan van de tekst van de betreffende bepaling over dividend af of de rente op een schuldvordering daaronder kan vallen.