Rb. 's-Hertogenbosch, 25-06-2009, nr. 542474

Op 14 november 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] bij brieven van dezelfde datum aan respectievelijk Top Trading BV (de heer [B]) en Zincline (de heer [A]) aangegeven dat [eiser] per die dag ontslag zou nemen en naast aanspraak op achterstallig loon c.a. aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding krachtens artikel 7:680 BW belopend het bedrag van het [eiser] toekomende salaris tot 31 december van 2007, plus nader genoemde onkosten.

Het geschil in de hoofdzaak en in vrijwaring A en B.

[eiser] vordert primair Zincline te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding krachtens artikel 7:689 BW, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, belopend een bedrag van € 78.110,53, te verhogen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de loonbedragen, althans van de dag der dagvaarding tot die der volledige voldoening.

[eiser] legt aan deze vordering – zakelijk weergegeven – naast de vaststaande feiten (voor zover door hem aangevoerd) ten grondslag dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Inrofa naar Zincline per 1 juli 2007 althans 13 juli 2007 althans medio 2007, tengevolge waarvan [eiser] vanaf dat moment in dienst is gekomen bij Zincline. Zincline heeft nimmer loon willen betalen zodat [eiser] uiteindelijk in november 2007 zelf de arbeidsovereenkomst met Zincline heeft moeten opzeggen en uit dien hoofde tot 31 december 2007 aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding. [eiser] heeft voorts diverse nadere argumenten aangevoerd die hieronder nader worden besproken, voorzover voor de beoordeling thans van belang.

Subsidiair heeft [eiser], voor het geval dat de overgang van onderneming niet komt vast te staan, gevorderd Inrofa te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding krachtens artikel 7:689 BW, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, belopend een bedrag van € 78.110,53, te verhogen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de loonbedragen, althans van de dag der dagvaarding tot die der volledige voldoening.

Voorts heeft [eiser] gevorderd dat beide gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld, als nader in de dagvaarding aangegeven.

Zincline heeft de toewijzing van de vordering jegens haar uitvoerig betwist op basis van de vaststaande feiten (voor zover door haar aangevoerd), stellend dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming en tevens diverse argumenten aanvoerend die hieronder nader worden besproken, voor zover voor de beoordeling thans van belang.

Inrofa heeft de toewijzing van de vordering jegens haar uitvoerig betwist op basis van de vaststaande feiten (voor zover door haar aangevoerd), stellend dat wel sprake is geweest van een overgang van onderneming en tevens diverse argumenten aanvoerend die hieronder nader worden besproken, voor zover voor de beoordeling thans van belang.

Tijdens de comparitie van partijen hebben alle partijen bij hun respectieve standpunt volhard. Een schikking is vervolgens vergeefs beproefd. Op de diverse argumenten als zowel in de processtukken (zowel voor als na de comparitie) als tijdens de comparitie over en weer nader aangevoerd zal de opvolgend kantonrechter, voor zover voor de beoordeling thans van belang, hieronder terugkomen.

Tijdens de comparitie is tevens tussen partijen afgesproken dat zij ieder voor zich vrijwillig zullen verschijnen in het kader van de over en weer gewenste vrijwaring en dat ook in het kader van die beide vrijwaring stukken zullen worden ingediend.

De opvolgend kantonrechter, die uit de aantekeningen van de comparitie begrijpt dat de aanvankelijk behandelend kantonrechter hiermee diverse formele stappen heeft willen voorkomen of overslaan, zal deze afspraak hierbij formeel vaststellen zodat dit vonnis zowel in de hoofdzaak als in de beide vrijwaringen zal worden gewezen.

De beoordeling in de hoofdzaak

De kantonrechter is op grond van artikel 19 EEX-Verordening (“Brussel I”) bevoegd in deze zaak waarbij een werknemer die niet woonachtig is in Nederland, zijn wel in Nederland – gezien artikel 60 EEX-Verordening – ‘woonachtige’ werkgever, althans alternatieve rechtspersonen heeft gedagvaard waarvan in confesso is dat één van hen de werkgever is geweest van [eiser].

De in onderdeel 2.2. genoemde arbeidsovereenkomst wordt voorts beheerst door Duits recht, nu – zoals door Zincline als Inrofa terecht betoogd – op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het EVO-verdrag het recht van het land van toepassing is waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dat dit Duitsland is, is door Zincline onweersproken gesteld.

Een nauwere verbondenheid met een ander land is gesteld noch gebleken. Dat geen sprake is van een rechtskeuze, zoals door [eiser] is betoogd, maakt dit niet anders. Artikel 6 lid 2 EVO-verdrag geldt immers juist in situaties waar geen rechtskeuze is overeengekomen.

Nu [eiser] zijn vorderingen echter heeft gebaseerd op Nederlands recht zal hem de gelegenheid geboden dienen te worden om zijn stellingen nader aan te passen.

Het lijkt voorshands buiten twijfel dat de gestelde overdracht van de onderneming van Inrofa aan Zincline wordt beheerst door Nederlands recht. Zo al sprake is van een geval met internationale verknoping is van een rechtskeuze niet gebleken en is de verknoping met Nederland (zie artikel 4 EVO-verdrag) als land waar de kenmerkende prestatie, de overdracht, moet worden verricht, het sterkst.

In een andere zaak heeft de kantonrechter (Ktr Eindhoven 9 september 2008, JAR 2008/271, LJN BF0793) – zij het impliciet – echter overwogen dat het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst ook de vraag beheerst of sprake is van een overgang van onderneming.

In dit geval zou derhalve ook de vraag of sprake is van een overgang van onderneming moeten worden bezien naar Duits recht, zijnde artikel 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Lid 1 van dit artikel bepaalt:

Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

Er is derhalve sprake van een grote gelijkenis met artikel 7:662a BW.

In artikel 613a lid 6 BGB is sinds 1 januari 2002 echter ook het zogenaamde “Widerspruchrecht” opgenomen, luidende:

Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(zie Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden in het bijzonder na fusie of overname, Jellinghaus, Kluwer 2003 p. 110; De positie van werknemers bij grensoverschrijdende bedrijfsovergangen en out-sourcings transacties, de Jong, Arbeidsrecht 2009/5 p. 14 ).

Anders dan in Nederland het geval kan de werknemer derhalve vóór of binnen een maand na de overgang van onderneming schriftelijk zonder opgave van redenen weigeren mee over te gaan. De arbeidsovereenkomst met de ‘oude’ werkgever blijft dan bestaan.

Het is voorshands de vraag of de brieven van [eiser] aan Inrofa van respectievelijk 10 en 30 augustus 2007, waarin deze verklaart dat Inrofa (onder de naam ZBPI) zijn werkgever is, zijn aan te merken als een dergelijke weigering, die immers ook aan de ‘oude’ (‘bisherigen’) werkgever kan worden gericht. Dezelfde vraag geldt voor de als productie 1 middels de conclusie van antwoord in de hoofdzaak c.a. zijdens Zincline overgelegde e-mail van [eiser] van 28 augustus 2007, waaruit blijkt dat [eiser] toen nog steeds Inrofa als zijn werkgever zag.

Partijen hebben zich over dit punt van de ‘weigering’ (nog) niet uitgelaten en de kantonrechter zal op dit punt ook niet beslissen, zonder partijen gelegenheid tot een nadere reactie te geven.

Om redenen van proceseconomie zal de kantonrechter echter eerst bezien of wel een overgang van onderneming aan de orde is. Is dat immers niet het geval dan kan nader onderzoek naar het in onderdeel 4.5.4. gesignaleerde punt achterwege blijven.

De kantonrechter zal derhalve eerst bezien of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW, zoals dat moet worden uitgelegd conform onder meer HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 en latere uitspraken.

Blijkens rechtsoverweging 18 van genoemd arrest is niet vereist is dat (im)materiele activa worden overgedragen althans overgaan. Ook als alleen personeel overgaat kan sprake zijn van overgang van onderneming, mits maar sprake is van een zodanige overgang, zowel qua aantal als qua deskundigheid (rechtsoverweging 21 van genoemd arrest) dat sprake is van een identiteitsbehoud door een economische eenheid als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 sub a BW.

In het recente arrest Klarenberg c. Ferotron (HvJ EG 12 februari 2009, LJN BH3637) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen.

Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

In het licht van genoemde jurisprudentie moet worden bezien of op basis van de stellingen van [eiser], gesteund door Inrofa, nog los van de vraag of deze stellingen zijn komen vast te staan, een overgang van onderneming kan worden aangenomen.

Hierbij moet de aard van de onderneming van ZBPI worden betrokken. Hoewel geen van partijen zich daarover expliciet heeft uitgelaten betrof het hier klaarblijkelijk een groothandel/tussenschakel tussen producente(en) en professionele afnemers.

Klanten in Duitsland bestelden bij [eiser] zaken die rechtstreeks door Puren GmbH in Duitsland (hierna Puren) aan de betreffende klant van ZBPI in opdracht van ZBPI werden geleverd. ZBPI factureerde de klant (zie als voorbeelden productie V bij conclusie van repliek in vrijwaring A e.d., waarnaar Zincline in de hoofdzaak verwijst, deze met nummers noemt en die derhalve ook in de hoofdzaak een rol kunnen vervullen).

In het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG als hierboven beknopt genoemd is de kantonrechter van oordeel dat zodra Zincline in het kader van het in confesso zijnde voornemen tot overname van de activiteiten van Inrofa (onder de naam ZBPI) alle productiefactoren van ZBPI kon gaan gebruiken of daadwerkelijk als zodanig heeft gebruikt, een overgang van onderneming aan de orde is.

De kantonrechter kan alleen [eiser] als productiefactor (‘arbeid’) ontwaren, dus er zal moeten worden gesteld (en bij betwisting vastgesteld) dat deze beschikbaar en bereid was voor Zincline te gaan werken ter voortzetting van de activiteiten van Inrofa maar dan onder de vlag van Zincline.

[eiser] heeft gesteld dat hij op 25 juli 2008 (gezien de context zal bedoeld zijn 2007, ktr.) aan Zincline een volledig overzicht heeft overhandigd aan Zincline van alle gedane en lopende orders (inclusief klaarblijkelijk een toekomstplanning). [eiser] heeft hiervan getuigenbewijs aangeboden. Zincline heeft deze overdracht stellig ontkend, erop gewezen dat geen overzicht door [eiser] is overgelegd en dat evenmin is aangegeven aan wie door [eiser] het overzicht zou zijn verstrekt. [eiser] heeft hierop niet meer gereageerd, mogelijk omdat hij meende zich bij zijn akte te moeten beperken tot de bij conclusie van dupliek zijdens Zincline overgelegde producties.

Met het overhandigen van bedrijfsgegevens als geschetst is naar het oordeel van de kantonrechter nog geen overgang van onderneming bewerkstelligd. Dit is slechts anders indien vervolgens [eiser] voor Zincline met de gegevens ter voorzetting van de activiteit van Inrofa (als ZBPI) verder aan de slag is gegaan. Dat Zincline zelfstandig met de gegevens is doorgegaan in Duitsland is immers onvoldoende gesteld en gebleken.

De door Zincline op 28 september 2007 gestuurde factuur, waarvan Zincline zelf stelt dat die ongelukkig was (de niet van paginanummering voorziene conclusie van antwoord zijdens Zincline, p. 13) en hoorde tot de categorie “poets, wederpoets” bevat als enige van de overgelegde opdrachtbevestigingen en facturen (zie ook hierna) de gegevens van Zincline, te weten haar kamer van koophandel nummer 171.49.180 (zie ook pagina 2 van productie A bij – wel van paginanummering voorziene - conclusie van dupliek zijdens Zincline) en klaarblijkelijk ook haar bankrekeningnummer.

Nu deze rekening is gestuurd naar aanleiding van een opdrachtbevestiging door [eiser] namens ZBPI met de gegevens van Inrofa - te weten kamer van koophandel nummer 170.92.674, dat onweersproken door [eiser] en Inrofa het nummer van Inrofa is -, zoals blijkt als de eerste pagina van productie 5 bij dagvaarding, kan enkel daarop geen overgang van onderneming worden gebaseerd.

Zincline heeft voorts onweersproken aangegeven dat de na de door [eiser] gestelde overgang van onderneming [eiser] is doorgegaan met het verrichten van werkzaamheden voor Inrofa, als blijkend uit de overgelegde opdrachten aan Puren en rekening van Puren aan ZBPI, ook die door [eiser] tijdens de comparitie in het geding zijn gebracht, waarop de gegevens van Inrofa (als ZBPI) staan vermeld en geen gegevens die aan Zincline zijn gerelateerd

Noch Inrofa – die geen conclusie van dupliek of akte n.a.v. de door Zincline overlegde producties heeft genomen – noch [eiser] is hierop ingegaan. De verklaring van het gebruiken van oud briefpapier, maar zonder dat ook – hetgeen naar de ervaring leert op eenvoudige wijze met een stempel of sticker kan worden bewerkstelligd – een aan Zincline toebehorend rekeningnummer is gebruikt, overtuigt niet omdat Zincline ook onweersproken heeft gesteld nimmer enig bedrag ter zake van de rekeningen als naar aanleiding van de opdrachten verstuurd te hebben ontvangen.

Voorts heeft Zincline onweersproken verklaard waarom Zinkunie BV de rekeningen van Puren die deze aan ZBPI had gestuurd na juli 2007 heeft betaald, namelijk omdat Puren niet bereid was Zincline en Zinkunie BV nog langer te beleveren indien de schulden van ZBPI niet ook werden ingelost. Het door Puren aan Zinkunie BV toegestuurde overzicht (productie B bij conclusie van dupliek zijdens Zincline) betreft een totaalbedrag van € 11.019,41. Dit is exact het bedrag dat [B], directeur van Inrofa, erkent zowel in privé als namens [B] Beheer BV schuldig te zijn aan Zinkunie BV blijkens artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst van 18 december 2007 (productie A bij conclusie van dupliek zijdens Zincline).

Zonder behoorlijke weerspreking door [eiser] en/of toelichting door Inrofa - die beide ontbreken – moet het ervoor worden gehouden dat aldus door [B] Beheer BV, bestuurder van Inrofa, de kosten worden gedragen van de bij Puren na de gestelde overgang van onderneming door [eiser] gedane bestellingen, hetgeen met een overgang van onderneming niet te rijmen is. In geval van een overgang van onderneming zou immers Zincline deze kosten zelf hebben moeten dragen en dat is niet het geval geweest.

De kantonrechter merkt in dit verband nog op dat de door de gemachtigde van Inrofa bij brief van 16 december 2008 gegeven toelichting op zijn brief van 21 oktober 2008, - laatstgenoemde brief met de inhoud dat “wordt gedesisteerd van conclusie van dupliek in de hoofdzaak” – namelijk dat door te desisteren generlei verweer prijs is gegeven, niet betekent dat dan ook een deugdelijk onderbouwd verweer is gevoerd ten aanzien van de door Zincline bij conclusie van dupliek betrokken stellingen onder verwijzing naar producties waarop vervolgens Inrofa niet heeft gereageerd, hoewel daartoe bij brief van de griffier van 17 november 2008 in de gelegenheid gesteld.

De factuur van [Y] (overgelegd tijdens de comparitie) bevestigt het hierboven beschreven beeld. Hetzelfde geldt voor de brief van [eiser] van 10 augustus 2008. Zo deze brief al niet als ‘widerspruchung’ moet worden aangemerkt (zie onderdeel 4.5.4.) geeft het wel aan dat [eiser] toen Inrofa nog als zijn werkgever zag. Hetzelfde geldt voor de als productie 1 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak c.a. zijdens Zincline overgelegde e-mail van [eiser] van 28 augustus 2007, waaruit blijkt dat [eiser] toen nog steeds Inrofa als zijn werkgever zag en voor de aan de incidentele conclusie van 21 februari 2008 zijdens Zincline gehechte productie 1, een brief van [eiser] van 28 november 2007 aan NedZink BV (de heer [X]). Hierin schrijft [eiser] schrijft over “den gescheiterten Kontrakt”. Zincline heeft zich in de hoofdzaak vervolgens ook op deze brief beroepen (zie conclusie van antwoord in de hoofdzaak, p. 9).

Al hetgeen verder aan stukken is ingebracht of aan toelichtingen is verschaft leidt niet tot een ander oordeel en past in de door Zincline betrokken stellingname dat het voornemen – door Zincline voor [eiser] niet waarneembaar ingebed in afspraken met [B]/Inrofa - tot een overgang van onderneming er wel was, maar effectuering ondanks diverse besprekingen achterwege is gebleven.

Het voorgaande betekent dat bij eindvonnis de vorderingen van [eiser] richting Zincline zullen worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de niet nader onderbouwde en ook niet bij artikel 7:662a BW of 613a BGB passende hoofdelijke aansprakelijkheid voor loon c.a. na de – niet gebleken – overgang van onderneming.

Voorts heeft Inrofa als werkgever van [eiser] te gelden gedurende heel 2007, dus ook na 13 juli 2007.

[eiser] zal – zoals ook al besproken ter comparitie – zijn vordering dienen aan te passen aan de regels van Duits recht door middel van een nadere conclusie en Inrofa zal daar vervolgens op mogen reageren.

De hoofdzaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. Zincline zal verder niet meer deelnemen aan het debat, maar uiteraard te zijner tijd wel een afschrift van het eindvonnis ontvangen.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

De beoordeling in vrijwaring A

Met de beslissing in de hoofdzaak is gegeven dat Zincline Inrofa niet hoeft te vrijwaren.

De ‘vordering’ tot vrijwaring zal bij eindvonnis worden afgewezen.

Gezien de hieronder te nemen beslissing in de vrijwaring B zullen de kosten van beide vrijwaringsprocedures tussen partijen bij eindvonnis worden gecompenseerd, zoals alsdan nader te bepalen.

Iedere verdere beslissing in vrijwaring A zal worden aangehouden.

De beoordeling in vrijwaring B

Nu Zincline niets meer vordert in deze procedure kan de kantonrechter niets afwijzen. Van de door Inrofa gewenste afwijzing kan geen sprake zijn.

Bij eindvonnis zal ten aanzien van de kosten worden bepaald als in onderdeel 5.3. opgenomen.

Iedere verdere beslissing in vrijwaring B zal worden aangehouden.