Einde inhoudsopgave
De geschillenregeling ten gronde (VDHI nr. 108) 2011/III.3.2.b
III.3.2.b De schade aan rechten of belangen
prof.mr. C.D.J. Bulten, datum 28-04-2011
- Datum
28-04-2011
- Auteur
prof.mr. C.D.J. Bulten
- JCDI
JCDI:ADS382169:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het eigen belang staat op de voorgrond, aldus Santen (1993), p. 75, die dacht dat toewijzing van een uittredingsvordering makkelijker zou zijn dan van de uitstotingsvordering.
Anders Van den Ingh in zijn noot sub 3 onder OK 20 november 1997, JOR 1998/26 (Hooymans), die betoogt dat van rechten of belangen als aandeelhouder sprake moet zijn bij uittreding. Uit de Hooymans-casus leidt hij af dat de OK dezelfde benadering voorstaat, omdat zij in ro. 5.2 spreekt over de (dreigende) aangetaste positie als minderheidsaandeelhouder in de aandeelhoudersvergadering. Van den Inghs opvatting kan mogelijk opgaan voor de Hooymans-casus, maar bij andere uittredingszaken is toch het uitgangspunt dat het gaat om alle rechten en belangen van de aandeelhouder. Van den Ingh huldigt een minderheidsopvatting nu de restrictieve uitleg in wetgeschiedenis noch in literatuur wordt aangehangen.
Zie bijv. Rb. Rotterdam 13 december 2006, JOR 2006/86 (Van Huizen), waarin de privéomstandigheid speelde dat de minderheidsaandeelhouder de dividenduitkeringen nodig had om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het bewerkstelligen door de meerderheidsaandeelhouder (zijn broer) dat niet langer een riant dividend werd uitgekeerd, terwijl hij wist dat zijn broer financiële middelen nodig had, was (mede) grond voor uittreding. Westbroek (1985/1), p. 715, gaf als voorbeeld dat een voor een minderheidsaandeelhouder fiscaalschadelijke dividenduitkering reden kon zijn voor uittreding, ondanks dat dit gedrag niet laakbaar was en de privébelangen van de aandeelhouder raakt.
Zie Emmerig (1988), p. 321, die in dit verband spreekt van de 'uitgemolken aandeelhouder'. De grootaandeelhouder die zo misbruik maakt van zijn meerderheidspositie door geen dividenden uit te keren, mag als straf de aandelen van de minderheidsaandeelhouder overnemen, vond Emmerig. Slagter dacht dat deze overname ook een beloning kon zijn, omdat de grootaandeelhouder de dwarskijkende minderheidsaandeelhouder eindelijk zo murw had gekregen dat hij niet langer uitgemolken wenste te worden en uittreding vorderde, zie Slagter (1984), p. 262; en (1985), p. 127.
Deze gedachte brengt overigens niet mee dat de schade vergoed is. Het einde van het aandeelhouderschap zorgt ervoor dat de andere aandeelhouder in ieder geval niet meer opnieuw schadelijk gedrag ten toon kan spreiden. Zie over de verhouding tussen de geschillenregelingvordering en een vordering tot schadevergoeding § VII.4.
Insgelijks Sanders/Westbroek (2005), p. 379, die meenden dat 'schaadt' in de wettekst meebrengt dat een aandeelhouder het heel bont moet hebben gemaakt en daarmee ook doorgaat.
Zie Kamerstukken 31 058, nr. 3 (MvT), p. 108.
Zie hierover ook Bulten (2007), p. 363.
Zie OK 20 november 1997, JOR 1998/26 (Hooymans), ro. 5.2. De OK overweegt dat 'verder nog in aanmerking te nemen' valt dat de minderheidsaandeelhouder in een benarde positie dreigt te geraken. De toewijzing van de vordering wordt dus niet direct gebaseerd op de dreigende benardheid, maar op andere feiten en omstandigheden. Zie ook de kritiek van annotator Van den Ingh (noot sub 3), die wijst op het woord 'voortduren' in de wettekst, wat duidt op de aanwezigheid van een toestand van benardheid. Leijten (1999/2), p. 236, is het op dit punt niet met Van den Ingh eens. Het 'voortduren' ziet op het blijven van aandeelhouder, en niet op de voortdurende toestand van benardheid. Ik deel de visie van Leijten. Instemmend met de 0K-opvattingen is commentator Huiskes (1998), p. 17.
Leijten (1999/2), p. 236, juicht de zienswijze van de OK op de 'dreiging van benardheid' toe, omdat zij conform de toelichting op de wettekst is: `(...) de samenwerking in de vennootschap onmogelijk is of dreigt te worden.' Zie Kamerstukken 18 905, nr. 3 (MvT), p. 8. Sanders/Westbroek (2005), p. 379-380, daarentegen achten een enkele dreiging onvoldoende. Zij wijzen op het 'voortduren' in wettekst, maar dat ziet nu juist op het blijven van aandeelhouder.
Aldus uitdrukkelijk Rb. Utrecht 25 juni 2008, JOR 2008/228 (Sign Top), ro. 4.6.
Soms weet de rechtbank het ook niet meer. Ten aanzien van een en dezelfde aandeelhouder (Jan van Dijk) wijst zij in conventie de uittreding en in reconventie de uitstoting maar toe. De problemen in de samenwerking in een familievennootschap waarbij actieve bemoeienis van alle aandeelhouders (broers) was vereist, leidden ertoe dat Jan in een onaanvaardbaar isolement kwam te verkeren. Deze onwerkbare situatie schaadde niet alleen het belang van Jan, maar had ook een schadelijke uitwerking op de bedrijfsactiviteiten en de daarvoor vereiste besluitvorming binnen de vennootschap. Zie Rb. Arnhem 1 april 1999, JOR 1999/224 (Dodo Beheer). Overigens werd na het bereiken van een minnelijke regeling in een enquêteprocedure (OK 30 oktober 2003, JOR 2004/39) de geschillen-regeling beëindigd. Later laaide het conflict toch weer op en werd (alsnog) een enquête bevolen, zie OK 28 februari 2005, JOR 2005/120. Zie ook § VII.3 over de verhouding tussen de geschillen-regeling en de enquêteprocedure.
Aldus de OK uitdrukkelijk in OK 16 mei 1991, NJ 1992, 203 (Van Baarsen/Van Vliet), ro. 7.4. In het verlengde hiervan overwoog de OK dat ook de omstandigheid dat een andere aandeelhouder dan de eiser ook schade heeft ondervonden aan de toepasselijkheid van art. 2:343 BW niet in de weg staat. Zie ook OK 16 maart 1995 JOR 1996/54 (Ramp/Lensen), waarin concurrentie met de BV strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid jegens de vennootschap en jegens de aandeelhouder opleverde.
Het tweede element, de schade aan de rechten of belangen van de uittredende aandeelhouder, is evenmin aan een beperkte uitleg onderhevig. Het gaat niet enkel om aandeelhoudersrechten of -belangen. Alle geschade rechten of belangen kunnen tot uittreding aanleiding geven.1 De aandeelhouder hoeft dus niet 'in hoedanigheid van aandeelhouder' te worden aangetast.2 Dit brengt mee dat privébelangen ook meegenomen kunnen worden.3
De ruime opvatting dat ieder geschaad belang telt, leidt ertoe dat financiële nood ook voor uittreding zorgt. De uithongering van een minderheidsaandeelhouder door het toevoegen van het dividend aan de reserves in plaats van het uit te keren biedt grond voor uittreding.4 Nu geldt dat de schade, aan welk belang ook, moet meebrengen dat het aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer gevergd kan worden. Een zeker verband tussen het aandeelhouderschap en de schade lijkt vereist. Zodra de aandelen worden overgedragen, zal de aandeelhouder niet langer schade ondervinden.5 Met de overdracht van de aandelen zal de schade zich ook niet opnieuw kunnen voordoen.
De uittredingsnorm van art. 2:343 lid 1 BW staat in de tegenwoordige tijd. De aandeelhouder 'wordt geschaad' in zijn rechten of belangen. De toestand van benardheid moet volgens de wettekst ten tijde van het instellen van de uittredingsvordering dus nog aanwezig zijn. De gedragingen kunnen daarentegen enkel in het verleden hebben plaatsgevonden. Ook is een enkele gedraging denkbaar. De uittredingsnorm lijkt echter een stroom aan voortdurende gedragingen die een aandeelhouder schaden, te veronderstellen. De netelige positie van de aandeelhouder moet voortduren.6 In de nieuwe uittredingsregeling in het wetsvoorstel Flex-BV verwijdert de wetgever deze onduidelijkheid. Om te verduidelijken dat het moment van schaden niet van belang is, spreekt de wet straks over 'is geschaad'.7 Omdat een inhoudelijke wijziging niet is beoogd, geldt dat in het verleden gepleegd gedrag valt onder het huidige uitstotingscriterium.8
De opvatting van de OK in de zaak Hooymans dat de benarde positie 'dreigt', lijkt niet te stroken met de wettekst.9Art. 2:343 lid 1 BW gaat er vanuit dat de situatie voor de aandeelhouder reeds ondoenlijk is. De reële kans erop is onvoldoende. Ik ga er vanuit dat de OK zulks ook bedoeld heeft. Zij achtte het in deze zaak evident dat de minderheidsaandeelhouder in een situatie zat die voor hem uiteindelijk uitzichtloos zou zijn. Het afwachten tot de benardheid definitief was aangebroken, zou een kwestie van tijd zijn.10
Bij de uittreding staat de moeilijke positie van de aandeelhouder dus voorop. Het belang van de vennootschap speelt in beginsel geen ro1.11 Het laat zich raden dat dit in de praktijk anders is. De gedragingen van een aandeelhouder kunnen zeer wel een medeaandeelhouder en het vennootschappelijk belang schaden. Is zulks het geval, dan mag de aandeelhouder kiezen voor de uittreding.12 Voor de toepassing van art. 2:343 BW staat dus niet de omstandigheid in de weg dat de gedragingen tevens het belang van de vennootschap schaden en mogelijk aanleiding kunnen geven tot uitstoting.13