5.2.2 Interventie door ‘derden’: voeging, tussenkomst en gedwongen tussenkomst

212. Algemeen. Uit het voorgaande (par. 5.2.1) is duidelijk geworden dat het doorgaans wenselijk is om tegen verschillende hoofdelijk schuldenaren eenzelfde oordeel te verkrijgen, maar dat dat procesrechtelijk geen vanzelfsprekendheid is. Wil men bereiken dat een beslissing tussen schuldeiser en een hoofdelijk schuldenaar ook bindend is voor andere schuldenaren, dan zal men moeten bewerkstelligen dat die anderen als partij in de procedure betrokken raken. De mogelijkheden daartoe bespreek ik in deze paragraaf.

213. Procedure(s) tegen niet alle hoofdelijk schuldenaren; mogelijkheden tot oproeping door schuldeiser. Indien niet alle hoofdelijk schuldenaren in het geding zijn betrokken, rijst de vraag of de eiser een dergelijke ‘omissie’ kan herstellen door de ontbrekende partijen alsnog in het geding te betrekken.1 Daartoe kan bijvoorbeeld aanleiding bestaan indien de eiser pas na aanvang van een procedure bekend raakt met andere mogelijk aansprakelijke partijen. Ook de vrees dat de in rechte betrokken schuldenaar insolvent zal raken, kan een aanleiding vormen voor een dergelijke oproeping, omdat hij zo mogelijk ook jegens andere (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren een executoriale titel kan verkrijgen.2 Oproeping in dezelfde procedure is dan mogelijk efficiënter dan meerdere losse procedures, mede gelet op het risico op tegenstrijdige beslissingen.3

In de literatuur heeft lange tijd discussie bestaan over de mogelijkheden om derden in een lopende procedure te betrekken.4 Sinds de invoering per 1 januari 1992 van art. 12a (oud) Rv, de voorloper van het huidige art. 118 Rv,5 is echter duidelijk dat een dergelijke oproeping mogelijk is. De wetgever heeft met de invoering van art. 12a (oud) Rv een nieuwe deelnemingsvorm gecreëerd.6 Een oproeping van een derde in een lopende procedure geschiedt bij dagvaarding, waarbij de daarvoor geldende voorschriften in acht moeten worden genomen (art. 118 lid 1 Rv). Anders dan de vordering tot voeging of tussenkomst,7 is géén sprake van een in de wet erkende incidentele vordering,8 al zijn in het verleden in de literatuur wel stemmen opgegaan om een dergelijk incident te aanvaarden.9 Dit brengt mee dat het strikt genomen niet noodzakelijk is om bij incidentele vordering verlof van rechter te vragen alvorens beweerdelijk medeschuldenaren in het geding te betrekken. Dit laat onverlet dat in een wettelijk incident mede kan worden verzocht om toestemming tot oproeping op de voet van art. 118 Rv,10 en dat het doorgaans aanbeveling zal verdienen om de rechter vóóraf om een oordeel te vragen over de oproeping op de voet van art. 118 Rv. Indien geen verlof is verleend, kan achteraf toetsing plaatsvinden, waarbij het de vraag is of de opgeroepen partijen als partij in de procedure worden toegelaten.11

De rechterlijke toetsing (vooraf of achteraf) brengt mee dat de procedure tussen de schuldeiser en de door hem in rechte betrokken (beweerdelijk) schuldenaar vertraging ondervindt, zélfs indien oproeping uiteindelijk niet is toegestaan. Anderzijds kan het oordeel dat oproeping van ontbrekende partijen door de schuldeiser niet is toegestaan, aanleiding geven tot het initiëren van een afzonderlijke procedure door de gedaagde, waarbij het in de rede ligt om die nieuwe procedure te voegen met de reeds aanhangige procedure (art. 222 Rv).12 Ook deze route kan vertragende werking hebben voor het procesverloop in door de eiser aangespannen procedure.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet duidelijk wat het toepassingsbereik is van art. 118 Rv. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 118 Rv door de eiser bijvoorbeeld kan worden gebruikt om in geval van een gevorderde noodweg een andere partij in het geding te betrekken,13 om ontbrekende partijen bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding alsnog in rechte te betrekken,14 of om een executoriale titel jegens de vennoten in privé te verkrijgen, nadat de schuldeiser alleen een maatschap of een vof gedagvaard heeft.15 In het arrest X/Gemeente De Bilt heeft de Hoge Raad de volgende piketpaaltjes geslagen over het toepassingsbereik van art. 118 Rv:16

Deze maatstaf sluit geenszins uit dat art. 118 Rv wordt gebruikt om ontbrekende (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren in een lopende procedure te betrekken. Ook in geval van mogelijke hoofdelijke verbondenheid kan het immers noodzakelijk of zinvol zijn om derden als partij in het geding te betrekken. Wordt een dergelijke oproeping toegelaten, dan is de opgeroepen derde partij in de procedure.17 Het gezag van gewijsde van daarin genomen beslissingen kan zich dan tot haar uitstrekken (de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde),18 zij het dat dit slechts geldt voor beslissingen inzake een rechtsbetrekking waarbij de derde partij is (de objectieve omvang, art. 236 lid 1 Rv). Verschijnt de opgeroepen partij niet, dan kan tegen hem verstek worden verleend (art. 140 lid 4 Rv).19

213. Procedure(s) tegen niet alle hoofdelijk schuldenaren; mogelijkheden tot inmenging door andere schuldenaar. Indien een (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar niet door de (beweerdelijk) schuldeiser in rechte is betrokken, zal hij doorgaans het liefste buiten de schijnwerpers willen blijven. Een oordeel ten aanzien van zijn beweerdelijk medeschuldenaar treft hem immers niet.20 Niettemin kan hij er belang bij hebben om zich in de procedure te mengen. Een dergelijk belang kan erin bestaan dat hij invloed wil uitoefenen op het verweer tegen zijn (beweerdelijk) medeschuldenaar ingestelde vordering, bijvoorbeeld om te voorkómen dat de gedaagde wordt veroordeeld, zodat de kans wordt verkleind dat die gedaagde verhaalsvorderingen jegens hem verkrijgt. Ook kan een dergelijk belang erin bestaan dat een oordeel ten aanzien van zijn beweerdelijk medeschuldenaar van invloed kan zijn op zijn rechtspositie, doordat de rechter een beslissing uit een dergelijk oordeel als feitelijk vermoeden hanteert.21 Weliswaar kan hij daartoe eventuele argumenten ook aan de wel betrokken schuldenaar doorspelen, maar dan is hij van hem afhankelijk voor het al dan niet inroepen van die verweren en, zo ja, van de wijze waarop die schuldenaar de argumenten naar voren brengt. Naar mijn indruk zal de niet-betrokken (beweerdelijk) schuldenaar eerder geneigd zijn zich in het debat te mengen naar mate de verbintenissen van hem en zijn beweerdelijk medeschuldenaren nauwer verbonden zijn. Gaat het om toevalligerwijs samenlopende verbintenissen, bijvoorbeeld omdat twee partijen afzonderlijk van elkaar, maar voor dezelfde schade uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de schuldeiser, dan zal die verbinding beperkt zijn. Gaat het echter om een gezamenlijk optreden als contractpartij of ‘dader’, bijvoorbeeld door een gezamenlijk aangegaan krediet of gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad, dan zal die verbinding sterker zijn.

Wil de niet-betrokken schuldenaar zich in een aanhangig geding mengen, dan kan hij zich voegen of daarin tussenkomen (art. 217 Rv). Een voeging of tussenkomst – gezamenlijk ‘interventie’ – is mogelijk door het nemen van een (incidentele) conclusie door de interveniënt, uiterlijk op de dag waarop de gedaagde zijn conclusie van antwoord dient te nemen (art. 218 Rv). Daarna is voeging of tussenkomst in die instantie dus niet meer mogelijk. Wel kan in hoger beroep zo nodig nog voeging of tussenkomst volgen (art. 353 lid 1 jo. art. 217 e.v. Rv)22 en kan in cassatie zo nodig voeging plaatsvinden (art. 418a jo. art. 217 e.v. Rv).23

De wet spreekt van ‘voeging’ en ‘tussenkomst’, zonder daartussen te onderscheiden. In rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat voeging inhoudt dat de partij die zich voegt, zich aan de zijde van één van de reeds betrokken partijen schaart,24 terwijl zij bij tussenkomst tegenover beide partijen komt te staan, door het instellen van een eigen vordering.25

In beide gevallen is interventie door een partij slechts mogelijk indien zij daarbij voldoende belang heeft (art. 217 Rv). Dit belang wordt getoetst in een incident waarin de interveniënt om toelating tot de procedure verzoekt. In het kader van tussenkomst oordeelde de Hoge Raad als volgt over dit belang-vereiste:26

Ook in het kader van voeging is duidelijk dat niet per se vereist is dat de procedure het risico meebrengt dat de zich voegende partij benadeeld wordt of rechten dreigt te verliezen.27 De Hoge Raad hanteert de criteria uit voornoemd citaat thans ook ten aanzien van het belang-vereiste in het kader van voeging.28 Daarbij is het inmiddels vaste rechtspraak dat de enkele precedentwerking die van een procedure uit kan gaan, op zichzelf niet een voldoende belang oplevert voor voeging, óók niet indien het gaat om sterk gelijkende vorderingen of feitencomplexen.29

Slaagt de interventie, dan is de interveniënt partij in de procedure.30 Daarmee kan de partij gebonden raken aan de uitkomst van daarvan, mits de rechtsbetrekking die daarin in geding is, ook hem aangaat.31

Gaat het om voeging door een (beweerdelijk) hoofdelijk medeschuldenaar, dan zal die zich doorgaans voegen aan de zijde van de aangesproken partij.32 De rechtsbetrekking die in geschil is, betreft dan doorgaans niet (ook) de interveniënt, maar de gedaagde, zodat van gezag van gewijsde jegens de interveniënt wat mij betreft geen sprake kan zijn. 33 Uiteraard is dit anders indien de interveniënt wél betrokken is bij de rechtsbetrekking tussen eiser en gedaagde,34 maar dit zal zich bij hoofdelijke verbondenheid niet snel voordoen, omdat het daarbij gaat om verschillende, zelfstandige verbintenissen.35

Bij de tussenkomst ligt dit in zoverre anders, dat de interveniënt dan een eigen vordering instelt tegen de eiser en de gedaagde. Een oordeel over die rechtsbetrekking heeft dan uiteraard gezag van gewijsde jegens de interveniënt.36 Oordelen over de rechtsbetrekking tussen eiser en gedaagde strekken zich mijns inziens in beginsel echter niet uit over de tussenkomende partij, tenzij hij ook bij die rechtsbetrekking is betrokken (bijvoorbeeld als gevolg van een door de eiser in reconventie tegen de interveniënt ingestelde vordering). 37

Praktisch heeft dit alles overigens wel met gezag van gewijsde vergelijkbare rechtsgevolgen, omdat er voor de interveniënt in de hoofdzaak in de vrijwaringsprocedure niet of nauwelijks ruimte zal zijn om standpunten in te nemen die in de hoofdzaak niet aan bod zijn gekomen (een soort procesrechtelijke rechtsverwerking).

215. Negatieve verklaring voor recht. De (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar die in rechte aangesproken dreigt te worden door de (beweerdelijk) schuldeiser, kan het heft ook in eigen hand nemen. Hij kan de schuldeiser in rechte te betrekken met als inzet een verklaring voor recht dat de eisende (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar niet aansprakelijk is jegens de (beweerdelijk) schuldeiser (vgl. art. 3:302 BW).38 Een reden voor het entameren van een dergelijke procedure kan zijn gelegen in de regels inzake rechtsmacht,39 maar ook in het beëindigen van onzekerheid over het al dan niet in rechte betrokken worden.40 Zoals voor iedere rechtsvordering geldt, kan zij slechts met succes worden ingesteld indien daarbij voldoende belang bestaat (art. 3:303 BW).41 Het beëindigen van onzekerheid over het al dan niet in rechte aangesproken worden, vormt in beginsel een dergelijk voldoende belang.42 Ook de wetgever gaat ervan uit dat een beweerdelijk hoofdelijk schuldenaar een procedure kan uitlokken over het al dan niet bestaan van zijn beweerde schuld.43

Er bestaat een zekere spanning tussen de mogelijkheid voor een (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar om een verklaring voor recht te vorderen dat hij niet aansprakelijk is en de hiervoor besproken ‘procesrechtelijke keuzevrijheid’ van de schuldeiser.44 Door het in rechte betrekken van de schuldeiser door een hoofdelijk schuldenaar heeft de schuldeiser het immers niet langer in de hand om niet tegen de desbetreffende schuldenaar te procederen. Tegelijkertijd moet een dergelijke beperking van zijn vrijheid niet te zwaar worden aangezet. Er bestaat niet zoiets als het recht om niet in rechte betrokken te worden.45 Hoogstens kan de ‘frivool’ procederende partij gehouden zijn tot vergoeding van reële proceskosten, of anderszins tot schadevergoeding zijn gehouden.46 Daarnaast staat het de schuldeiser als gedaagde vrij om bij wijze van reconventionele vordering veroordeling van de desbetreffende schuldenaar te vorderen (art. 136 Rv), maar uiteraard evenzeer om dit niet te doen. Zijn autonomie om zijn vordering tegen de desbetreffende beweerdelijk hoofdelijk schuldenaar (al dan niet) in te stellen, wordt door de gevorderde negatieve verklaring voor recht dus niet aangetast. Ook biedt het vereiste van een voldoende belang (art. 3:303 BW) bescherming tegen een wildgroei aan procedures.

In een procedure ter verkrijging van een negatieve verklaring voor recht zijn de rollen in die zin omgedraaid, dat de beweerdelijk schuldenaar de procedure entameert (en daarin eiser is) en de schuldeiser in rechte wordt aangesproken (en dus gedaagde is). Dit roept met name vragen op ten aanzien van de stelplicht en bewijslast. Het is immers dan de eiser/schuldenaar die stelt dat hij niet aansprakelijk is, bijvoorbeeld omdat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld, geen schade heeft veroorzaakt, of anderszins niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan. Van die stellingen draagt de partij die de negatieve verklaring vordert het bewijsrisico.47 Dergelijke stellingen zullen door de gedaagde/schuldeiser slechts voldoende kunnen worden betwist door te stellen dat wél aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan, aangezien een dergelijke betwisting voldoende gemotiveerd zijn (art. 149 lid 1 Rv).48 Aldus draagt de aangesproken schuldeiser het bewijsrisico van de stellingen ter onderbouwing van het standpunt dat de eisende beweerdelijk schuldenaar wel degelijk aansprakelijk is. Dit lijkt op het eerste oog wellicht onredelijk, maar sluit juist aan bij wat het geval zou zijn indien de schuldenaar door de schuldeiser in rechte zou zijn betrokken: ook dan kan hij immers aan aansprakelijkheid ontkomen indien vast komt te staan dat aan één vereiste voor aansprakelijkheid niet is voldaan. De verklaring daarvoor is dat het verweer van de gedaagde/schuldeiser dat de eiser wél aansprakelijk is jegens hem, een bevrijdend verweer is.49 De bewijspositie van de gedaagde/schuldeiser verschilt daarmee niet ten opzichte van de situatie waarin hij de beweerdelijk schuldenaar in rechte zou hebben betrokken: in beide gevallen draagt hij het bewijsrisico ten aanzien van de feiten waarop de beweerde (hoofdelijke) aansprakelijkheid steunt.50