Hof 's-Hertogenbosch, 22-07-2014, nr. HD 200.135.386/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. In juni 2006 is MGL overgenomen door de beursgenoteerde Britse investeringsmaatschappij Mecom Group plc. De besloten vennootschap Mecom Media Holding B.V., een dochteronderneming van Mecom Group plc, houdt alle aandelen in LMG I. LMG I houdt alle aandelen in de besloten vennootschap LMG II B.V.. LMG II B.V. houdt alle aandelen in MGL. Mecom Group plc is (indirect) aandeelhouder van de naamloze vennootschap [naamloze vennootschap] N.V. (hierna “[naamloze vennootschap]”).

b. Op 1 november 2002 is [appellant] als statutair directeur in dienst getreden van MGL. Op 8 juni 2006 is [appellant] als uitvloeisel van zijn arbeidsovereenkomst met MGL aangesteld als statutair bestuurder van LMG I.

c. Sinds 1 juli 2004 was [appellant] ook bestuurslid van de stichting Stichting Pensioenfonds Media Groep Limburg (hierna “de pensioenstichting”).

d. Artikel 5.4 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en MGL bepaalt:

“It is proposed that the Executive shall be eligible for (i) a performance related annual cash bonus, the terms of which are to be set from time to time by the Board (MGL en LMG I: het bestuur van Mecom Group plc), and (ii) consideration to participate in the equity based executive bonus or incentive scheme that may be operated bij the Company from time to time (details of which will be provided in a side letter to this agreement). Save as set out in a side letter from the Board of the Executive in respect of the financial year ending 31 December 2006, payment of a bonus or incentive is not guaranteed and payment to the Executive in any year will not lead to a right to future bonus or incentive payment. Furthermore, payment of a bonus or incentive will not be considered to form part of the Salary for the purpose of calculating any severance or other payment due on termination of employment.”

Op grond hiervan zijn aan [appellant] in de jaren 2006 tot en met 2010 telkenmale variabele vergoedingen toegekend.

e. Op 9 juni 2011 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van gedaagden (hierna “de ava van 9 juni 2011”) plaatsgevonden. Op de agenda stonden, voor zover voor onderhavige procedure van belang, de volgende punten:

“3. de positie van bestuurder [appellant] in het kader van de voorgenomen volledige integratie van bedrijfsactiviteiten van Media Groep Limburg B.V. met die van koninklijke [naamloze vennootschap] N.V. respectievelijk een tussen voornoemde partijen tot stand te brengen fusie van ondernemingen;

4. het voornemen tot schorsing en ontslag van bestuurder [appellant];

5. besluitvorming inzake schorsing en ontslag van bestuurder [appellant];”

f. [appellant] en zijn toenmalig raadsman mr. J.L.J.M. Koster (hierna “mr. Koster”) zijn op de ava van 9 juni 2011 verschenen en gehoord. Hierna is besloten tot schorsing en ontslag van [appellant], waarbij heeft meegewogen de problematische verhouding die [appellant] had met de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad en het feit dat het bestuur van Mecom Group plc onvoldoende vertrouwen in [appellant] had genoemde fusie tot een goed einde te kunnen brengen, mede gelet op de eigenmachtige benadering die [appellant] soms bezigde. De ondernemingsraad had desgevraagd geadviseerd tot ontslag van [appellant]. Genoemde beslissingen tot schorsing en ontslag zijn in het bijzijn van [appellant] en mr. Koster genomen en aan hen meegedeeld.

g. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is bij brief van 9 juni 2011 opgezegd, met inachtneming van de op grond van deze arbeidsovereenkomst van kracht zijnde opzeggingstermijn van twaalf maanden, met ingang van 1 juli 2012.

h. [appellant] heeft hierop bij brief van 2 augustus 2011 van mr. Koster aan MGL en LMG I onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Bij brief van uw advocaat (…) van 9 juni 2011 heeft u de arbeidsrechtelijke verhouding, die mijn cliënt met uw vennootschap heeft, opgezegd tegen het einde van de maand juni 2012.

(…) ben ik (…) genoodzaakt om (…) een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de gedane opzegging.

Zoals u wellicht weet is mijn cliënt sedert 1 juli 2004 bestuurslid van de Stichting Pensioenfonds Media Groep Limburg te [vestigingsplaats], het pensioenfonds van de onderneming waarvan mijn cliënt de statutair bestuurder was. Op grond van artikel 104 lid 5 van de Pensioenwet is het u als werkgever van mijn cliënt niet toegestaan de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Omdat in de wetsgeschiedenis van genoemd wetsartikel verwezen wordt naar artikel 21 van de Wet op de Ondernemingsraden, pas ik per analogiam artikel 7:670 lid 4 BW toe en doe ik, met inachtneming van artikel 7:677 lid 5 BW, binnen twee maanden na de opzegging een beroep op deze vernietigingsgrond.

De gedane opzegging is derhalve nietig.

(…)”

i. MGL en LMG I hebben vervolgens bij verzoekschrift van 17 augustus 2011 de rechtbank Maastricht verzocht hen ingevolge artikel 104 lid 7 van de Pensioenwet toestemming te verlenen de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst op te zeggen. De rechtbank heeft deze toestemming bij beschikking van 20 oktober 2011 verleend. Het beroep van [appellant] tegen deze beschikking is op 18 juli 2012 door dit hof bij beschikking verworpen.

j. Op 27 oktober 2011 is van de zijde van MGL en LMG I aan [appellant] onder meer het volgende bij brief bericht:

(…)

Namens de aandeelhouders van LMG Netherlands I B.V. en Media Groep Limburg B.V. vraag ik uw aandacht voor het volgende.

(…)

Op 9 juni 2011 hebben aandeelhouders van respectievelijk LMG Netherlands I B.V. en Media Groep Limburg B.V. een besluit tot schorsing en ontslag genomen. U hebt er enige tijd later – terecht – op gewezen dat dit ontslagbesluit gezien uw lidmaatschap van het bestuur van het bedrijfspensioenfonds in strijd met de wet en derhalve nietig was. Uw dienstverband als statutair directeur is derhalve door het ontslagbesluit van 9 juni 2011 en de daaropvolgende opzegging niet geëindigd en duurt thans nog voort.

(…)

Hierbij bericht ik u dat de (enig) aandeelhouders van LMG Netherlands I B.V. en Media Groep Limburg B.V. voornemens zijn op 15 november 2011 bij besluit buiten vergadering (…) te besluiten aangaande de navolgende onderwerpen:

1. De positie van [appellant] als statutair directeur van LMG Netherlands B.V. en Media Groep Limburg B.V. tegen de achtergrond van de beoogde volledige integratie van de activiteiten van de vennootschappen met Koninklijke [naamloze vennootschap] N.V. respectievelijk de beoogde fusie van de vennootschappen met Koninklijke [naamloze vennootschap] N.V.;

2. De voortdurende schorsing en het ontslag van [appellant] als statutair directeur en werknemer van de vennootschappen.

a. Bespreking van de redenen voor het ontslag; deze zijn kenbaar uit de ook aan u verstrekte notulen van de aandeelhoudersvergadering van 9 juni 2011 en sindsdien ongewijzigd;

b. Het advies van de Ondernemingsraad van de vennootschappen;

c. De raadgevende stem van [appellant] en commissarissen (…);

3. het voorgenomen ontslag van Mr. [appellant];

4. de bekrachtiging van het benoemingsbesluit van de heer [statutair directeur] hof: hierna “[statutair directeur]”) tot statutair directeur van respectievelijk LMG Netherlands I B.V. en Media Groep Limburg B.V.

Bij deze wordt u uitgenodigd om uiterlijk 14 november 2011 17.00 uur schriftelijk uw raadgevende stem uit te brengen met betrekking tot de voorgenomen besluiten als hiervoor aangegeven.

(…)”

k. [appellant] heeft hierop te kennen gegeven zijn raadgevende stem slechts mondeling in een daartoe bijeengeroepen (fysieke) algemene vergadering van aandeelhouders te willen uitbrengen. Hem is vervolgens de mogelijkheid geboden buiten vergadering te worden gehoord ten overstaan van [statutair directeur] als bijzonder vertegenwoordiger van de betreffende aandeelhouders. [appellant] heeft dit aanbod afgeslagen.

l. Op 23 november 2011 hebben de betreffende aandeelhouders buiten vergadering besloten tot ontslag van [appellant] en is [appellant] op non-actief gesteld voor de duur van de contractuele opzegtermijn, tot 1 december 2012. Bij brieven van 25 november 2011 van de raadsman van MGL en LMG I is aan [appellant] bericht dat hij als statutair directeur c.q. statutair bestuurder was ontslagen met ingang van 23 november 2011, terwijl de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 december 2012.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd:

A. een verklaring voor recht dat non-existent dan wel nietig zijn de door MGL en LMG I gestelde, buiten de algemene vergaderingen van aandeelhouders van MGL respectievelijk LMG I genomen besluiten op 23 november 2011 inhoudende het ontslag van [appellant] als statutair directeur van MGL respectievelijk statutair bestuurder van LMG I dan wel vernietiging van deze besluiten;

subsidiair:

hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans veroordeling van hetzij MGL hetzij LMG I, tot betaling aan [appellant] van€ 902.415,39 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, althans een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie billijk te oordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2012 tot de dag der algehele voldoening, een en ander te betalen op door [appellant] aan te geven wijze binnen de fiscaal toegelaten mogelijkheden en zonder dat die wijze van betaling gedaagden c.q. de desbetreffende gedaagde meer kost;

B. hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans veroordeling van hetzij MGL hetzij LMG I, tot betaling aan [appellant] zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en nog niet rechtsgeldig is geëindigd, steeds – voor zover volgens de wet en / of rechtspraak toegestaan – te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) over de desbetreffende bedragen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening van:

I. een salaris van € 231.525,- bruto per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

II. een variabele beloning van € 183.000,- bruto per twaalf maanden dan wel naar rato, althans een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie billijk te oordelen, voor de periode vanaf 1 januari 2012;

III. een bijdrage in de pensioenlasten van € 3.241,31 voor de periode vanaf 1 december 2012 en een bijdrage in de pensioenlasten van € 38.896,- per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

IV. de niet opgenomen vakantiedagen (28) ten bedrage van € 1.449,99 voor de periode tot 1 december 2012 en een bedrag van € 23.085,- per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

C. veroordeling van MGL tot betaling aan [appellant] zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en nog niet rechtsgeldig is geëindigd, alle kosten voor het gebruik van de aan [appellant] ter beschikking staande auto waaronder brandstof-, onderhoud- en reparatiekosten etc.;

D. veroordeling van MGL en LMG I hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis, alsmede in de nakosten.

MGL en LMG I hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Hij heeft in onderhavige appelprocedure, na wijziging eis, (uiteindelijk) gevorderd:

A. vernietiging van het bestreden vonnis;

B. hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans veroordeling van hetzij MGL het zij LMG I, tot betaling aan [appellant], steeds voor zover volgens de wet en / of de rechtspraak toegestaan te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de desbetreffende bedragen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening van:

I. de variabele beloning van € 183.000,- over het jaar 2011;

II. de variabele beloning van € 167.750,- over de periode van 1 januari 2012 tot en met 30 november 2012;

C. een verklaring voor recht dat nietig zijn de door MGL en LMG I gestelde, buiten de algemene vergaderingen van aandeelhouders van MGL respectievelijk LMG I genomen besluiten op 23 november 2011 inhoudende het ontslag van [appellant] als statutair directeur van MGL respectievelijk statutair bestuurder van LMG I, althans vernietiging van deze besluiten;

subsidiair:

hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans veroordeling van hetzij MGL hetzij LMG I, tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 902.415,39 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, althans een zodanig bedrag als door het hof in goede justitie billijk te oordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander te betalen op door [appellant] aan te geven wijze binnen de fiscaal toegelaten mogelijkheden en zonder dat die wijze van betaling MGL en / of LMG I meer kost;

D. hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans veroordeling van hetzij MGL hetzij LMG I, tot betaling zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en nog niet rechtsgeldig is geëindigd, steeds - voor zover volgens wet en / of rechtspraak toegestaan – te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de desbetreffende bedragen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening:

I. een salaris van € 231.525,- bruto per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

II. een variabele beloning van € 183.000,- bruto per twaalf maanden dan wel naar rato, althans een zodanig bedrag als door het hof in goede justitie billijk te oordelen, voor de periode vanaf 1 december 2012;

III. een bijdrage in de pensioenlasten van € 38.896,- per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

IV. uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen (28) ten bedrage van € 23.085,- per twaalf maanden dan wel naar rato, voor de periode vanaf 1 december 2012;

E. hoofdelijke veroordeling van MGL en LMG I, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van arrest, alsmede in de nakosten, het nasalaris daaronder begrepen, op de voet van het liquidatietarief.

Rechtsgeldigheid opzegging

[appellant] heeft met zijn tweede grief de status van voormelde besluiten van 23 november 2011 ter discussie gesteld. Naar het standpunt van [appellant] zijn deze besluiten onder voormelde gang van zaken niet rechtsgeldig tot stand gekomen en derhalve vernietigbaar. MGL en LMG I hebben dit standpunt weersproken.

[appellant] had als statutair bestuurder een raadgevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze raadgevende stem had [appellant] ook ten aanzien van onderhavige, zijn eigen positie rakende besluiten. Besluitvorming van aandeelhouders kon evenwel buiten vergadering geschieden. Het hof begrijpt dat [appellant] van mening is dat de besluitvorming van 23 november 2011 niet op zodanige wijze had mogen plaatsvinden, omdat [appellant] daarbij de mogelijkheid is ontzegd zijn raadgevende stem te doen horen in een fysiek bijeengeroepen algemene vergadering in strijd met zijn uitdrukkelijk verzoek en zijn wettelijke aanspraak daarop. Het hof stelt vast dat [appellant] de gelegenheid tot het uitbrengen van zijn raadgevende stem op de ava van 9 juni 2011 voorafgaand aan de besluitvorming heeft gekregen en daar ook gebruik van heeft gemaakt. Voor zover de vervolgens op de ava van 9 juni 2011 genomen besluiten als nietig dienen te worden geduid overeenkomstig het standpunt van [appellant] – het hof laat de status van deze besluiten tussen partijen in het midden – , kan dat er niet aan afdoen dat de procedure voorafgaand aan deze besluiten – ook ten aanzien van [appellant] – op juiste wijze is verlopen. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden die in de periode tussen de besluitvorming van 9 juni 2011 en de besluitvorming van 23 november 2011 zijn opgekomen op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat [appellant] nogmaals in de gelegenheid gesteld had moeten worden om van zijn recht zijn raadgevende stem uit te brengen gebruik te maken op de door hem verzochte wijze (lees: in een daartoe bijeengeroepen algemene vergadering). Concreet heeft [appellant] slechts gewezen op het al maar uitblijven van voortgang betreffende de als reden voor het ontslag opgegeven fusie met [naamloze vennootschap]. [appellant] had hierover reeds op 9 juni 2011 gesproken. [appellant] wilde daarnaast nogmaals het woord met het oog op baanbehoud. [appellant] heeft voorafgaand aan de besluitvorming in november 2011 zijn raadgevende stem schriftelijk kunnen uitbrengen en hem is de mogelijkheid geboden buiten vergadering te worden gehoord door [statutair directeur] als bijzonder vertegenwoordiger van de betreffende aandeelhouders doch [appellant] heeft deze mogelijkheden niet willen benutten. Hoewel het hof de bezwaren van [appellant] tegen het gehoord worden door [statutair directeur], de reeds benoemde opvolger van [appellant], onderkent, is het hof van oordeel dat ook zonder dat [appellant] deze laatste (extra) mogelijkheid tot het uitbrengen van zijn raadgevende stem was gegeven, het gehele traject bezien, het recht van [appellant] daartoe voldoende is gerespecteerd, zowel vanuit de toepasselijke specifieke wet en regelgeving als vanuit de meer in het algemeen geldende in acht te nemen redelijkheid en billijkheid beschouwd, ook als daarbij acht geslagen wordt op de bijzondere relatie tussen werkgever en werknemer. Nu overigens geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan voormelde besluiten van 23 november 2011 nietig of vernietigbaar zouden zijn, faalt de tweede grief.

Aanspraak op variabele beloning

[appellant] heeft met zijn eerste grief de aanname van de rechtbank aangevochten dat hij tot einde dienstverband een variabele looncomponent van € 15.250,- per maand / € 183.000,- per jaar heeft doorbetaald gekregen. Dit is niet het geval geweest en [appellant] meent daarop wel aanspraak te hebben. Genoemd bedrag betreft volgens [appellant] een prestatieafhankelijke variabele beloning, die [appellant] de voorgaande jaren steeds heeft ontvangen en die hij over de jaren 2011 en 2012 slechts niet heeft kunnen verdienen vanwege zijn schorsing. In het jaarverslag van Mecom Group plc over 2011 staat vermeld dat de zittende “directors” bonussen hebben ontvangen op grond van de bonusregeling waar [appellant] ook onder viel.

MGL en LMG I hebben deze aanspraak weersproken. [appellant] komt naar hun stellingen op grond van zijn arbeidsovereenkomst niet bij wijze van automatisme structureel jaarlijks een bonus toe en dit is [appellant] ook telkenmale te kennen gegeven. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst en de aan [appellant] gerichte correspondentie blijkt dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid ter zake van de toekenning van de variabele beloning, die derhalve niet rechtens afdwingbaar is. Een vaste aanspraak op een in hoogte variabel loonelement is niet aan de orde. MGL en LMG I hebben niet eenzijdig besloten tot vaststelling van de aan [appellant] toegekende variabele beloning op basis van de betreffende bonusregeling. Deze regeling is ontwikkeld, ingevoerd en toegepast door Mecom Group plc. Het standpunt van [appellant] ziet eraan voorbij dat hij voor de jaren 2011 en 2012 niet is uitgenodigd deel te nemen aan de bonusregeling. Voor het jaar 2011 is aan geen van de uitgenodigde deelnemers aan de bonusregeling daadwerkelijk een bonus uitgekeerd vanwege de bedrijfsresultaten van Mecom Group plc en haar deelnemingen, waardoor niet aan de uitkeringscondities was voldaan. De omstandigheid van de schorsing van [appellant] is van geen enkele invloed geweest op de vraag of [appellant] over de jaren 2011 en 2012 een recht op betaling van een bonus kon doen laten gelden. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW hebben MGL en LMG I ten slotte aangevoerd dat deze wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. In casu verkeerden MGL en LMG I in de gerechtvaardigde veronderstelling dat op correcte wijze aan de met [appellant] gemaakt afspraken uitvoering was gegeven. Genoemde wettelijke verhoging is derhalve niet aan de orde.

Het hof stelt voorop, zoals ook bij pleidooi met partijen besproken, dat onderhavige arbeidsrechtelijke relatie van [appellant] alleen met MGL bestond, omdat [appellant] alleen

met MGL een arbeidsovereenkomst had gesloten en dat daarom van een vorderingsrecht jegens LMG I als werkgever en derhalve op grond hiervan van hoofdelijkheid geen sprake kan zijn. Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat LMG I niettemin tevens als werkgever naast MGL moet worden aangemerkt dan wel dat zij tevens aansprakelijkheid dient te dragen voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en MGL, zijn ook door [appellant] niet aangevoerd. Ten aanzien van het vorderingsrecht van [appellant] op MGL betreffende de variabele beloning (hierna ook “bonus”) maakt het hof onderscheid tussen de periode van 1 januari 2011 tot 1 december 2011 en de periode van 1 december 2011 tot 1 december 2012. Tussen partijen staat vast dat [appellant] over deze beide perioden geen variabele beloning heeft ontvangen.

Daargelaten de vraag of de rechtbank wel van dit laatste is uitgegaan, overweegt het hof ten aanzien van de periode van 1 december 2011 tot 1 december 2012 onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en ECLI:NL:HR:2005:AS2713) het volgende. Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van een besloten vennootschap is benoemd en krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge artikel 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap. Aangezien genoemde bepaling ertoe strekt te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhoudingen, heeft een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder ten gevolge. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. In dit geval zijn partijen een opzegtermijn van twaalf maanden overeengekomen. De bevoegdheid van [appellant] zijn functie nog te vervullen was hem gedurende deze termijn al op rechtmatige wijze ontnomen. Het is, gelet op de positie van [appellant] als statutair bestuurder, niet aannemelijk en ook niet gesteld, dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst door partijen is beoogd dat [appellant] nog zou werken gedurende die periode en nadat zijn arbeidsovereenkomst reeds was opgezegd. De stelling dat een objectieve rechtvaardiging voor de schorsing van [appellant] ontbrak, zoals [appellant] heeft gesteld, sluit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geenszins aan bij onderhavige situatie en is daarom onbegrijpelijk. [appellant] miskent hiermee immers dat de beëindiging van zijn positie als statutair directeur in het licht van het bovenstaande min of meer als vanzelfsprekend met zich brengt dat hij op non actief wordt gesteld. Reeds daarin is een voldoende objectieve rechtvaardiging gelegen voor zijn schorsing. Mede in het licht van dit uitgangspunt dient de overeengekomen opzegtermijn naar het oordeel van het hof in wezen te worden beschouwd als een (op een mogelijk ontslag anticiperende) afvloeiingsregeling / beëindigingsvergoeding, waarbij het in dat kader door MGL te betalen bedrag tussen partijen op twaalf maanden salaris is gesteld. Deze betaling heeft derhalve geen loonkarakter, in die zin dat [appellant] daarvoor werkzaamheden dient te verrichten. Daarom is voor enige aan een prestatie gerelateerde variabele beloning bovenop het vaste loon dan ook geen plaats. De eerste grief faalt derhalve voor zover deze betrekking heeft op de gestelde aanspraak op een variabele beloning in de betreffende genoemde periode na 1 december 2011.

Tot 1 december 2011 was van een rechtsgeldige opzegging nog geen sprake. [appellant] werd evenwel reeds na 9 juni 2011 niet meer in staat gesteld te werken. Bij pleidooi is van de zijde van MGL naar voren gebracht dat al begin 2011, derhalve voorafgaand aan het ontslag op 9 juni 2011, was besloten dat [appellant] niet meer zou worden uitgenodigd aan onderhavige bonusregeling voor 2011 deel te nemen, zoals hij voorgaande jaren dat wel steeds werd, omdat [appellant] “de onderneming ook niet meer zou dienen”. MGL heeft derhalve begin 2011 al geanticipeerd op het besluit tot schorsing van [appellant]. Nu de arbeidsovereenkomst in de periode van 1 januari 2011 tot 1 december 2011 nog niet (tot 9 juni 2011), althans niet rechtsgeldig (vanaf 9 juni 2011) was opgezegd, [appellant] onweersproken de voorgaande jaren steeds aan de bonusregeling had mogen deelnemen en hij door MGL niet meer in de gelegenheid werd gesteld te werken en daarmee voldoende te presteren om een bonus te verdienen, was MGL gehouden op grond van goed werkgeverschap [appellant] dit forse inkomensverlies te compenseren nu het hier immers om een in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeidsvoorwaarde (artikel 5.4) ging. De stellingen van MGL dat sprake was van een discretionaire bevoegdheid bij de toekenning van een bonus en dat anderen vanwege de gestelde omstandigheden over 2011 ook geen bonus ontvingen, maakt nog niet dat [appellant] in 2011 niet (meer) had moeten worden uitgenodigd deel te nemen aan de hier bedoelde bonusregeling. De omstandigheid dat bij de aandeelhouders in 2011 in een vroegtijdig stadium de wens leefde om afscheid te gaan nemen van [appellant] is, gezien het belang van deze (primaire) arbeidsvoorwaarde, volstrekt onvoldoende reden om [appellant] buiten de bonusregeling te houden. Dat [appellant] toch geen bonus zou hebben ontvangen is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende toegelicht, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Zo is de stelling van MGL dat in 2011 niet werd voldaan aan de uitkeringscondities onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit voort dat [appellant] rechtens aanspraak kan maken op een variabele vergoeding, die bij gebrek aan andere gegevens gezien het bepaalde in artikel 7:628 lid 3 BW zal worden vastgesteld op het door hem berekende gemiddelde van de variabele beloning in de aan 2011 voorafgaande jaren. De eerste grief slaagt derhalve voor zover deze betrekking heeft op de aanspraak op een variabele beloning over genoemde periode voor 1 december 2011 jegens MGL. Aan [appellant] dient te worden toegewezen een bedrag van (€ 183.000,- : 12 x 11 = ) € 167.750,-. Het bestreden vonnis dient in zoverre voor zover gewezen tussen [appellant] en MGL, te worden vernietigd.

[appellant] heeft tevens de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over deze variabele beloning gevorderd. MGL heeft de verschuldigdheid ervan weersproken door te wijzen op de omstandigheid dat zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat op correcte wijze aan de bestaande afspraken met [appellant] uitvoering was gegeven (MvA punt 54 onder f). Zoals het hof hiervoor onder 4.7.5. heeft overwogen, is die veronderstelling van MGL niet als juist aan te merken, zodat daaraan geen verweer valt te ontlenen.

Niettemin zal het hof de wettelijke verhoging matigen tot 10% vanwege de omstandigheid dat uit de stukken niet valt af te leiden op welk moment vaststelling van de hoogte van de bonus plaatsvond en evenmin wanneer die bonus beschikbaar werd gesteld, zodat het effect van de prikkel tot tijdige loonbetaling, waarvoor deze wettelijke bepaling is bedoeld, zich in deze situatie wat lastig laat vaststellen. Bovendien neemt het hof daarbij in aanmerking dat ook de niet weersproken wettelijke rente als subsidiair gevorderd over voormeld bedrag van € 167.750,- jegens MGL zal worden toegewezen, vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 11 juni 2012.

Kennelijk onredelijke opzegging

Met de derde en vierde grief heeft [appellant] het oordeel van de rechtbank aangevochten dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] heeft in dit kader aangevoerd dat de door MGL opgevoerde ontslagredenen betreffende de fusie tussen MGL en [naamloze vennootschap] en betreffende de relatie van [appellant] met de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad voorgewend is. Er was namelijk geen voornemen meer tot de effectuering van de sinds 2007 beoogde fusie tussen MGL en [naamloze vennootschap], waarbij [appellant] een leidende rol zou gaan vervullen. In de periode van april 2011 tot juni 2011 was een fusie tussen MGL en [naamloze vennootschap] feitelijk niet mogelijk, omdat er niet over de benodigde 95% van de aandelen in [naamloze vennootschap] werd beschikt. Verder speelde het risico op een mogelijke fiscale naheffing die de activiteiten van MGL ernstig zou kunnen schaden. Inmiddels is er nog steeds geen verdere integratie tussen MGL en [naamloze vennootschap] en is ook openlijk toegegeven dat er geen fusie zal komen tussen MGL en [naamloze vennootschap]. [appellant] was overigens niet tegen de fusie, zoals door de rechtbank ten onrechte is overwogen. [appellant] was juist een voorstander van de fusie. [appellant] heeft slechts verklaard dat de verdere integratie en het effectueren van de fusie in juni 2011 en de daarop volgende periode feitelijk nog niet mogelijk was, aldus [appellant].

[appellant] heeft voorts naar voren gebracht dat MGL forse winsten diende te genereren en aandeelhouderswaarde diende te creëren. Om de geëiste resultaten te kunnen realiseren moest [appellant] stevig snijden in de kosten en keer op keer reorganiserende maatregelen treffen waarbij steeds personeel diende af te vloeien. Hierdoor kwam de verhouding tussen [appellant] en de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad meer en meer onder druk te staan. [appellant] heeft naar zijn zeggen jarenlang de kastanjes uit het vuur moeten halen en werd vervolgens verweten hier en daar een blaar te hebben opgelopen.

Verder heeft [appellant] nogmaals benadrukt dat MGL de variabele looncomponent over 2011 en over de opzegtermijn niet heeft doorbetaald. De rechtbank is daarvan bij haar oordeel dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dan ook ten onrechte vanuit gegaan. MGL heeft geen passende voorziening voor [appellant] willen treffen op basis van de redenering dat een bestuurder vanwege het ontslagrisico dat hij loopt een hoge vaste en een hoge variabele beloning pleegt te ontvangen, maar tegelijkertijd geweigerd te erkennen dat de aanspraak van [appellant] op de variabele looncomponent een verworven recht is en deze over 2011 en over de opzegtermijn niet heeft uitbetaald. Het doorbetalen van het salaris gedurende de opzegtermijn kan in dit verband geen passende voorziening worden geacht. MGL heeft er immers zelf voor gekozen om geen arbeidsprestatie van [appellant] te verwachten.

Bovenal staan volgens [appellant] de nadelige gevolgen voor [appellant] van zijn ontslag in geen verhouding tot het belang van MGL bij dit ontslag. MGL heeft ondanks de voorzienbare benarde positie waarin [appellant] zou komen te verkeren als gevolg van het direct ontslag en de diffamerende schorsing, geen enkele inspanning gedaan om de materiële en immateriële nadelen die [appellant] thans ondervindt, te voorkomen. Sinds het moment waarop [appellant] in juni 2011 is geschorst, heeft [appellant] zich tot het uiterste ingespannen om elders passend werk te vinden. Het is derhalve onjuist dat de rechtbank heeft aangenomen dat [appellant] zich daartoe niet heeft ingespannen. Het ziet er echter niet naar uit dat [appellant] binnen afzienbare tijd erin zal slagen een vergelijkbaar inkomen uit arbeid te verwerven. De leeftijd van [appellant] vormt daarbij een bijzonder complicerende factor. De hoofdoorzaak is echter gelegen in de wijze waarop MGL is overgegaan tot het direct ontslag en de diffamerende schorsing, waardoor de indruk is gewekt dat [appellant] disfunctioneerde en argwaan is ontstaan over de kwaliteiten van [appellant]. Bovenstaande argumenten leiden ertoe, ook bezien vanuit het goede carrièreverloop van [appellant], dat het door MGL gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden geduid waarmee aanspraak op schadevergoeding is ontstaan, aldus [appellant].

MGL en LMG I hebben gesteld dat er geen redenen voor het ontslag van [appellant] zijn voorgewend. Het feit dat een aantal kwesties in het fusietraject nog beslechting behoefde, liet onverlet dat het voornemen tot fusie nog actueel was. Tot een daadwerkelijke fusie is het (nog) niet gekomen, omdat Mecom Group plc in het najaar van 2012 noodgedwongen als gevolg van financiële en bedrijfseconomische omstandigheden heeft moeten inzetten op de verkoop van al haar in Nederland verworden “assets” (MGL en [naamloze vennootschap]). Dat [appellant] een tegenstander van de voorgenomen fusie was, laat zich volgens MGL en LMG I overigens bevestigen door de notulen van de ava van 9 juni 2011. De moeizame relatie tussen [appellant] en de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad is door de aandeelhouders in de besluitvorming van 9 juni 2011 respectievelijk 23 november 2011 geobjectiveerd gepositioneerd. Het feit dat [appellant] met de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad op slechte voet is geraakt, is, gelet op de door de ondernemingsraad / centrale ondernemingsraad beschreven stijl van optreden van [appellant] naar de stellingen van MGL en LMG I niet slechts toe te rekenen aan de aandeelhouders. Aan de stelling van [appellant] dat van diffamerend handelen sprake is geweest dient voorbij te worden gegaan, omdat deze stelling niet onderbouwd is. Het enkele ontbreken van een voorziening voor [appellant] leidt nog niet tot de vaststelling dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Er bestaat geen wettelijke verplichting tot begeleiding naar een andere functie in geval van ontslag van een statutair directeur. Er is geen grond geweest om ten behoeve van [appellant] een (financiële) voorziening te treffen. [appellant] is bijna achttien maanden van werk vrijgesteld geweest, terwijl de wettelijke opzegtermijn twee maanden bedroeg. De kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt lieten zich, gelet op zijn functieprofiel, kennis en ervaring, als goed kwalificeren. De leeftijd van [appellant] speelde daarbij geen rol van belang. Nu op grond van het bovenstaande het ontslag van [appellant] niet als kennelijk onredelijk kan worden geduid, is van schadeplichtigheid evenmin sprake, aldus MGL en LMG I ten slotte.

Voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW)

Het hof stelt voorop dat een voorgewende reden een bestaande reden is die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden. [appellant] voert in hoger beroep aan dat de aangevoerde redenen (het fusietraject en een slecht contact met de ondernemingsraad) als voorgewend dienen te worden beschouwd. Wat ook van de duiding van genoemde redenen zij, het is voor een geslaagd beroep op artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aangevoerde reden of wel bestaat maar niet de werkelijke reden is (voorgewend) dan wel in het geheel niet bestaat (vals). [appellant] heeft geen stellingen betrokken die erop zouden kunnen duiden dat de aangevoerde reden wel bestaat, maar dat feitelijk een andere reden de grond voor het ontslag heeft gevormd. Uit de stellingen van [appellant] valt daarnaast niet af te leiden dat niet bestaande redenen voor het ontslag zijn opgevoerd. Integendeel, [appellant] ging blijkens zijn uitlatingen in juni 2011 ook uit van een op handen zijnde fusie tussen MGL en [naamloze vennootschap] en heeft daarbij onvoldoende naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld moet worden dat deze fusie in november 2011 reeds van de baan was. Het achterwege blijven van een aantal stappen daartoe, zoals het trachten te verwerven van de aandelen van Mecom zoals bij pleidooi concreet als aanwijzing genoemd, is daarvoor onvoldoende. Het hof constateert verder dat [appellant] met zijn stellingen feitelijk erkent dat de relatie met de ondernemingsraad / de centrale ondernemingsraad verstoord was geraakt. Overigens geldt dat de gevolgen daarvan, onafhankelijk van het antwoord op de vraag of die al dan niet zijn verdiend, onderdeel uitmaken van het risico dat de positie van statutair directeur met zich draagt. Dat sprake was van voorgewende dan wel valse ontslagredenen kan derhalve niet worden vastgesteld.

Het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW)

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het hof is van oordeel dat van een kennelijk onredelijk ontslag gelet op het gevolgencriterium geen sprake is. De positie van statutair directeur is een positie met een hoog afbreukrisico. In situaties als onderhavige is veelal aangewezen dat de werkzaamheden per direct worden neergelegd en kennelijk was dat ook in juni 2011 het geval. De arbeidsrechtelijke bescherming van een statutair bestuurder is beperkt binnen de wettelijke contouren van artikel 2:244 BW e.v.. Hiertegenover staat in beginsel een beloning die mede dient om de gevolgen van een dergelijk ontslag op te vangen. In onderhavige situatie kan, gelet op de hoogte van het door [appellant] genoten salaris en van de emolumenten, niet worden aangenomen dat [appellant] daartoe niet in staat moet zijn geweest. Bovendien is bij aanvang van het dienstverband een ruime afvloeiingsregeling / beëindigingsvergoeding ten bedrage van twaalf maanden salaris overeengekomen, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen. Aangenomen moet worden, gezien de voor werknemers in het algemeen geldende wettelijke opzeggingstermijnen, dat deze afvloeiingsregeling op de eerste plaats is overeengekomen ter compensatie van de mogelijke, waaronder de zich in onderhavige zaak voordoende gevolgen van ontslag. Het hof acht hiermee, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de belangen van [appellant] voldoende in acht genomen. De omstandigheid dat [appellant] ten tijde van de opzegging reeds ouder dan vijftig jaar was legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om aan te nemen dat nog een verdere vergoeding dient te worden betaald. Een leeftijd als die van [appellant] pleegt in dit soort functies niet of nauwelijks van invloed te zijn op de mogelijkheid om een vergelijkbare functie te verwerven. Maar zelfs als dat in een bepaald individueel geval anders blijkt te zijn, dient de overeengekomen beloning ook voor die situatie als ruimschoots voldoende te worden aangemerkt. Het hof heeft hierboven reeds geoordeeld dat MGL geen variabele looncomponent meer verschuldigd was gedurende de opzegtermijn maar ook dat MGL deze variabele looncomponent over de periode van 1 januari 2011 tot 1 december 2011 alsnog dient te betalen. De stelling van [appellant] dat het gaat om een diffamerend ontslag en een daaruit voortvloeiende schorsing is onvoldoende toegelicht. [appellant] miskent met deze stelling immers dat het ontslag van een statutair directeur veelal immer op korte termijn geschiedt, terwijl bovendien de communicatie hierover eveneens veelal spaarzaam is. Voor zover daaruit door derden conclusies worden getrokken, die niet gerechtvaardigd zijn, valt daaromtrent MGL in dit concrete geval geen verwijt te maken. Andere bijzondere omstandigheden, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap zijn gesteld noch gebleken. De derde en vierde grief falen derhalve.

[appellant] heeft met zijn vijfde grief de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aangevochten. MGL en LMG I hebben onder verwijzing naar hun stellingen ten aanzien van de in geschil zijnde punten gesteld dat ook deze grief dient te worden verworpen.

Nu [appellant] en MGL over en weer in het ongelijk zijn gesteld dienen de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep tussen hen te worden gecompenseerd en het bestreden vonnis op dit eerste punt te worden vernietigd. Gezien de op de feitelijke situatie aansluitende procedurele verwevenheid tussen MGL en LMG I, waarbij voor LMG I feitelijk geen extra kosten zijn gemaakt, ziet het hof geen aanleiding voor een kostenveroordeling ten behoeve van LMG I in eerste aanleg naast genoemde kostencompensatie. De vijfde grief slaagt in zoverre en faalt voor het overige.

Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Om proceseconomische redenen zal het gehele vonnis worden vernietigd, de vordering van [appellant] voor zover genoemd bedrag van € 167.750,- jegens MGL worden toegewezen en de vorderingen van [appellant] overigens opnieuw worden afgewezen.