7.4.2.4 Formeel recht op overeenkomst tot arbitrage bij onbekende plaats van arbitrage

Onze wet maakt voor de competentie van de gewone rechter onderscheid tussen de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage in Nederland moet plaatsvinden (ofwel met een plaats van arbitrage die in Nederland is gelegen) en de overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden (ofwel met een plaats van arbitrage die buiten Nederland is gelegen) (zie art. 1074 lid 1 Rv jo. art. 1022 lid 1 Rv).

Bij het vorenstaande heeft de wetgever geen rekening gehouden met het bepaalde in art. 1037 leden 1 en 2 Rv en art. 1073 lid 2 Rv waaruit moet worden afgeleid dat het mogelijk is dat partijen arbitrage zijn overeengekomen, terwijl de plaats van arbitrage nog niet is bepaald. Het is dus mogelijk dat een verweerder, indien de eiser het geschil tussen partijen aanhangig maakt bij de gewone rechter, zich beroept op een overeenkomst tot arbitrage waaruit niet voortvloeit dat arbitrage in Nederland of het buitenland moet plaatsvinden omdat de plaats van arbitrage nog niet is bepaald. Eigenlijk is dan niet duidelijk of de rechter zich op grond van art. 1022 lid 1 Rv of art. 1074 lid 1 Rv onbevoegd moet verklaren als de rechter meent dat een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat. Voorts is niet duidelijk volgens welk recht de rechter moet beslissen of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Aangezien niet bekend is welk recht op de arbitrage van toepassing zal zijn, zal de rechter, voorzover het de regelen inzake arbitrage betreft, zijn eigen recht (de lex fort) dienaangaande toepassen (zie 7.2.3.6).1 Als gezegd, kan worden verdedigd dat, voorzover het gaat om de toepassing van vormvoorschriften, ingevolge (analoge) toepassing van art. 10 Wet AB en art. 11 Rome I-Vo (vgl. art. 9 EVO) de rechter ook het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten (lex loci actus) mag toepassen (zie 7.2.2.2)

Indien bij de erkenning en tenuitvoerlegging of de vernietiging van een arbitraal vonnis de plaats van arbitrage niet bekend is, is het mogelijk dat wij van doen hebben met a-nationale arbitrage en een a-nationaal arbitraal vonnis (zie 7.2.4.4).