5.2 Overgang van onderneming en concurrentiebeding

Voor een goed begrip van de materie is het ter inleiding van nadere beschouwingen over de positie van het concurrentiebeding na het faillissement van de werkgever van belang stil te staan bij de gevolgen van een overgang van onderneming buiten faillissement voor (de geldigheid van) een concurrentiebeding.

Krachtens artikel 7:666 lid 1 BW zijn de wettelijke regels betreffende de overgang van onderneming niet van toepassing indien de werkgever failliet is verklaard. Een concurrentiebeding gaat dus, net als andere rechten en verplichtingen, niet van rechtswege over, indien de curator de onderneming of een deel daarvan overdraagt aan een derde.

Maar hoe zit dat nu bij een overgang van onderneming buiten faillissement en, meer specifiek, voorafgaand aan een faillissement? Gaat een concurrentiebeding, net als de overige rechten en verplichtingen uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, van rechtswege over indien sprake is van een overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW? Ja, heeft de Hoge Raad in een arrest uit 1988 (Ibes/Patmos) uitgemaakt en dit brengt vervolgens met zich dat een concurrentiebeding, ondanks het bestaan van het schriftelijkheidsvereiste, in zo'n geval niet opnieuw schriftelijk hoeft te worden overeengekomen.1

Anders ligt het, zo blijkt uit een op dezelfde dag gewezen tweede arrest van de Hoge Raad (Hydraudyne/Van der Pasch), bij een overgang naar een andere werkgever, als die overgang niet als overgang van onderneming in de zin van de wet kan worden aangemerkt.2 In dat geval komt het concurrentiebeding te vervallen en moet het opnieuw schriftelijk met de nieuwe werkgever overeengekomen worden.3 Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van het schuiven met werknemers in concernverband.4

Ten slotte is relevant in dit verband, dat bij een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW alleen rechten en verplichtingen (en dus ook een concurrentiebeding) uit hoofde van een op het moment van de overgang nog bestaande arbeidsovereenkomst mee overgaan.5 In 1990 is al door de Hoge Raad geoordeeld dat een concurrentiebeding uit een reeds beëindigde arbeidsovereenkomst niet krachtens overgang van onderneming op de verkrijger overgaat.6 De verkrijger kan dus geen rechten aan het beding ontlenen als de betreffende werknemer niet meer in dienst is op het moment van de overgang. De werknemer is in beginsel nog wel aan het beding gebonden jegens de oorspronkelijke werkgever.

Een concurrentiebeding uit een nog lopende arbeidsovereenkomst gaat normaliter wel over op de verkrijger op grond van art. 7:663 BW.7 Vraag is vervolgens of de werkgever hier nog wel voldoende belang bij heeft.8

Dezelfde problematiek kan zich voordoen bij faillissement van de werkgever. De regels van artikel 7:662 e.v. BW betreffende de rechten van de werknemer bij overgang van onderneming zijn, aldus artikel 7:666 lid 1 BW, echter niet van toepassing op een overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Dat betekent dat een concurrentiebeding niet van rechtswege mee overgaat naar een andere werkgever die (een deel van) de onderneming van de curator overneemt (vgl. Ibes/Patmos). Met regelmaat is de situatie aan de orde, dat de curator de arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer heeft opgezegd, vervolgens de onderneming aan een derde heeft overgedragen, en hij de werknemer nog aan diens concurrentiebeding wil houden. De verkrijger heeft deze mogelijkheid niet, maar de curator in beginsel wel. Het komt dan aan op de vraag of de curator nog voldoende belang heeft.9 Deze vraag komt later in dit hoofdstuk nader aan de orde.

Een laatste algemene opmerking betreffende de overgang van onderneming in relatie tot het concurrentiebeding betreft artikel 7:665a BW dat voorschrijft dat in een onderneming waar geen ondernemingsraad is ingesteld, noch een personeelsvertegenwoordiging, aan de werknemers informatie dient te worden verschaft omtrent de overgang van onderneming. In de rechtspraak is artikel 7:665a BW al eens aldus uitgelegd dat waar er is geregeld dat de werknemer op de hoogte moet worden gesteld van de juridische, economisch en sociale gevolgen van de overgang, waarbij ook gedoeld wordt op het voortbestaan van een concurrentiebeding.10 De consequentie van het niet voldoen aan deze verplichting tot informatieverstrekking kan mede bijdragen tot het verval van het beding.11 Meer in zijn algemeenheid kan overtreding van deze regel leiden ook tot een onrechtmatige daad jegens de werknemer.12 Deze regel geldt ook bij een overgang van onderneming na faillissement, nu artikel 7:666 BW uitsluitend de artikelen 7:662 tot en met 665 en artikel 7:670 lid 8 BW en dus niet artikel 7:665a BW buiten toepassing verklaart indien de werkgever in staat van faillissement verkeert.13