HvJ EU, 23-03-2023, nr. C-574/21

Artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 maakt deel uit van de regeling van de artikelen 17 tot en met 19 van die richtlijn inzake het recht van de handelsagent op een vergoeding of op herstel bij beëindiging van de agentuurovereenkomst. Deze regeling is een van de meest complexe aspecten van richtlijn 86/653.14.

Binnen de context van richtlijn 86/653 zijn ‘vergoeding’ en ‘herstel’ specifieke termen, die over het algemeen een bedrag ineens voor de handelsagent aanduiden met betrekking tot de beëindiging van de agentuurovereenkomst15., waarbij de vergoedingsregeling op Duits recht berust en de herstelregeling op Frans recht16.. Hoewel de vergoedings- en herstelregelingen een vergelijkbare ratio hebben17., verschillen zij wat betreft hun basisbeginselen en praktische toepassing.18.Artikel 17 van richtlijn 86/653 bevat dus een compromis tussen de lidstaten bevat19. en hun de mogelijkheid biedt om te kiezen tussen vergoeding volgens de criteria van artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 of herstel van het nadeel overeenkomstig de criteria van artikel 17, lid 3, daarvan20..

De in artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 bedoelde vergoeding wordt in het algemeen beschouwd als een speciale vordering voor de door de handelsagent gederfde goodwill die deze agent voor de principaal heeft verworven.21. Die goodwill is de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring die ook na de beëindiging van de agentuurovereenkomst waarde blijft behouden voor de principaal.

Dit inzicht is reeds lang erkend in bepaalde nationale rechtsstelsels.22. Er is ook gewag van gemaakt in het verslag van de Commissie over de toepassing van artikel 17 van richtlijn 86/653: ‘De vergoeding geldt als tegenprestatie voor de voordelen die de principaal blijft genieten ten gevolge van de activiteiten van de handelsagent. De handelsagent heeft immers slechts provisie ontvangen tijdens de duur van de overeenkomst, wat niet geheel overeenkomt met de goodwill die voor de principaal werd gecreëerd. Daarom is de betaling van een klantenvergoeding commercieel gerechtvaardigd.’23.

De ratio van de in richtlijn 86/653 bedoelde vergoeding kan geacht worden samen te hangen met het specifieke karakter van de agentuurverhouding, zoals die in deze richtlijn uiteen wordt gezet. Op basis van de agentuurovereenkomst gaan de zelfstandige handelsagent en de principaal een duurzame relatie aan, waarbij de kerntaken van een handelsagent erin bestaan om, namens de principaal en niet voor eigen naam, nieuwe klanten aan te brengen voor de principaal en de transacties met de bestaande klanten uit te breiden.24. De principaal maakt gebruik van de diensten van de handelsagent teneinde zijn voordeel te doen met de strategieën, vaardigheden en contacten waarover de handelsagent beschikt om klanten ertoe te bewegen transacties met de principaal aan te gaan.25.

Zoals advocaat-generaal Poiares Maduro heeft uiteengezet in zijn conclusie in de zaak Honyvem Informazioni Commerciali26., is de vergoeding bijgevolg bedoeld om de handelsagent te vergoeden voor zijn inspanningen indien de agentuurovereenkomst de principaal na de beëindiging ervan nog steeds economische voordelen oplevert. Tegelijkertijd wordt hiermee ook het risico tegengegaan dat de principaal opportunistisch handelt en de overeenkomst beëindigt zodra de zakelijke relatie tussen de principaal en de door de handelsagent aangebrachte klanten tot ontwikkeling is gekomen, zodat er aan de handelsagent geen provisie hoeft te worden betaald voor de transacties aan de totstandkoming waarvan de handelsagent heeft bijgedragen.

Wat de uitdrukking ‘indien en voor zover’ in artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 betreft, wordt geoordeeld dat die bepaling zowel de voorwaarden vermeldt waaronder een vergoeding moet worden toegekend, als de voor de berekening daarvan vereiste posten.27.

Artikel 17, lid 2, onder a), eerste streepje, van richtlijn 86/653 bepaalt dat de handelsagent recht heeft op een vergoeding indien hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Artikel 17, lid 2, onder a), tweede streepje, van richtlijn 86/653 geeft aan dat de betaling van de vergoeding billijk moet zijn, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat.

Artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 bevat mijns inziens regels voor zowel de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op een vergoeding als voor de methode voor de berekening van het bedrag van de vergoeding, hoewel deze bepaling daar geen duidelijk onderscheid tussen maakt.

Artikel 17, lid 2, onder a), eerste streepje, van richtlijn 86/653 ziet op de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op een vergoeding. Deze vereisen cumulatief dat, ten eerste, de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en, ten tweede, dat de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.28.

Artikel 17, lid 2, onder a), tweede streepje, van richtlijn 86/653 ziet veeleer op het berekenen van het bedrag van de vergoeding waarop de handelsagent recht heeft, te weten dat ‘de betaling van deze vergoeding’ billijk is, rekening houdend met alle omstandigheden, waaronder gederfde provisie.

Gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), tweede streepje, van richtlijn 86/653 is bijgevolg geen voorwaarde voor het recht op een vergoeding, maar een onderdeel van de methode voor de berekening van die vergoeding.

De voorwaarden voor het recht op een vergoeding zijn uit hoofde van het Unierecht geharmoniseerd.29.

Ingevolge artikel 17, lid 2, onder a), eerste streepje, van richtlijn 86/653 behelst de vraag of een handelsagent recht heeft op een vergoeding een kwalitatieve (in tegenstelling tot een kwantitatieve) toets door de nationale rechter, die moet beoordelen of de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en of de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Voor de conclusie dat er een recht op vergoeding is ontstaan, hoeft niet te worden berekend hoeveel nieuwe klanten de handelsagent heeft aangebracht of wat precies de waarde voor de principaal is van de voortdurende voordelen. Zodra de nationale rechter relatief zeker weet dat de door de handelsagent aangebrachte transacties de principaal aanzienlijke voordelen opleveren, heeft de handelsagent recht op een vergoeding.

Als eenmaal aan de voorwaarden voor het recht op een vergoeding is voldaan, wordt het bedrag ervan berekend. Dat bedrag moet billijk zijn.

De methode voor de berekening van een billijke vergoeding laat de lidstaten enige beoordelingsvrijheid, die echter wordt ingekaderd door de bij artikel 17 van richtlijn 86/653 ingevoerde verplichting.30. In dat opzicht is gederfde provisie slechts één, maar wel een belangrijk31., onderdeel van deze berekening.

In dit licht zal ik de prejudiciële vragen onderzoeken.

Zoals in de punten 24 en 25 van deze conclusie is uiteengezet, heeft de verwijzende rechter de volgende vragen aan het Hof gesteld: (i) moet bij de vaststelling van gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 rekening worden gehouden met provisies over hypothetische toekomstige transacties tussen de principaal en de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring, en (ii) kunnen eenmalige provisiebetalingen, zoals de provisies die in de onderhavige zaak in de agentuurovereenkomst zijn bedongen, in dit opzicht worden uitgelegd als gederfde provisie?

Volgens O2 Czech Republic en de Tsjechische regering is gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 niet bedoeld voor toekomstige transacties die de handelsagent zou hebben gesloten indien de agentuurovereenkomst niet was beëindigd, maar betreft deze veeleer situaties waarin de handelsagent niet het volledige aan hem verschuldigde bedrag van de provisies voor reeds afgeronde transacties heeft ontvangen. QT, de Duitse regering en de Commissie zijn het hier niet mee eens.

Zoals uit punt 20 van deze conclusie blijkt, definieert artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 het begrip gederfde provisie niet, evenmin als de andere bepalingen van die richtlijn.

Mijns inziens moet het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 aldus worden uitgelegd dat het verwijst naar provisies over hypothetische toekomstige transacties tussen de principaal en de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring.

Ten eerste is een dergelijke uitlegging in lijn met de specifieke, in richtlijn 86/653 vervatte ratio van vergoeding. Zoals hierboven is besproken (zie punten 46–49 van deze conclusie), wordt de vergoeding gerechtvaardigd door het feit dat de handelsagent enkel provisies zal hebben ontvangen tijdens de duur van de agentuurovereenkomst. Daarentegen duurt de goodwill die de handelsagent voor de principaal heeft gecreëerd, vaak voort na de beëindiging van de agentuurovereenkomst. De vergoeding kan niet worden beperkt tot provisies over reeds afgeronde transacties, daar zij bedoeld is om de handelsagent te vergoeden voor de meerwaarden die de principaal ten gevolge van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring ook na de beëindiging van de agentuurovereenkomst blijft ontvangen.32.

Ten tweede pleiten de door richtlijn 86/653 nagestreefde doelstellingen voor de in deze conclusie voorgestelde uitlegging van het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van die richtlijn.

Volgens vaste rechtspraak blijkt uit de tweede en de derde overweging van richtlijn 86/653 dat deze richtlijn de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen beoogt te beschermen, de zekerheid in het handelsverkeer beoogt te bevorderen en het goederenverkeer tussen de lidstaten beoogt te vergemakkelijken door onderlinge aanpassing van de rechtsstelsels van de lidstaten op het gebied van de handelsvertegenwoordiging. Daartoe zijn in de richtlijn, met name in de artikelen 13 tot en met 20, onder meer regels inzake de sluiting en de beëindiging van de agentuurovereenkomst vastgesteld.33.

In die context heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653 van doorslaggevend belang zijn, omdat zij het beschermingsniveau omschrijven dat de Uniewetgever redelijk heeft geacht voor handelsagenten in het kader van de totstandbrenging van één enkele markt.34.

Het Hof heeft voorts duidelijk gemaakt dat, gelet op het doel van richtlijn 86/653 om handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen, iedere uitlegging van artikel 17 van die richtlijn die in het nadeel zou kunnen zijn van de handelsagent is uitgesloten.35.

In het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat de bewoordingen van artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 zodanig moeten worden uitgelegd dat er wordt bijgedragen aan de bescherming van de handelsagent, en dat er derhalve onverkort rekening wordt gehouden met diens verdiensten bij het verrichten van de transacties waarmee hij wordt belast.36.

Zoals de Commissie heeft aangegeven, dient de uitlegging van het begrip gederfde provisie in artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 in de onderhavige zaak aan een vergelijkbare logica onderworpen te worden. Indien gederfde provisie aldus wordt uitgelegd dat zij verwijst naar hypothetische toekomstige transacties, zou dit na de beëindiging van de contractuele relatie met de principaal bijdragen aan de bescherming van handelsagenten, waarbij onverkort rekening wordt gehouden met de taken die de handelsagenten ten behoeve van de principalen hebben verricht.37.

Zoals de Duitse regering ter zake heeft benadrukt, zou de principaal, wanneer een agentuurovereenkomst wordt beëindigd, in veel gevallen zijn voordeel blijven doen met de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring, door transacties met deze klanten te blijven verrichten. Het zou in strijd zijn met het door die richtlijn nagestreefde doel van bescherming van de handelsagent, indien geen rekening zou worden gehouden met provisies over hypothetische toekomstige transacties.

Opgemerkt zij dat kleinere overeenkomsten met klanten zich in de praktijk in de loop van de tijd vaak tot grotere en lucratievere overeenkomsten ontwikkelen. Bijvoorbeeld in het geval waarin de ontwikkeling van de techniek tijd vergt, beginnen eerste overeenkomsten gewoonlijk klein en wordt de handelsagent door de principaal gecontracteerd om namens de principaal, met gebruikmaking van zijn strategieën, vaardigheden en contacten, bij klanten een ‘voet tussen de deur’ te krijgen. Indien de gederfde provisie zou worden beperkt tot de reeds gesloten transacties, zou de handelsagent verstoken blijven van een aanzienlijk deel van de meerwaarden die de principaal dankzij het door de handelsagent verrichte werk na de beëindiging van de agentuurovereenkomst blijft ontvangen.

Anders dan O2 Czech Republic en de Tsjechische regering betogen, houdt de in deze conclusie voorgestelde uitlegging van het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653, rekening met de economische realiteit en maakt deze de agentuurmarkt niet kapot. De specifieke omstandigheden waarop O2 Czech Republic ter terechtzitting de aandacht heeft gevestigd, zoals de bijzondere eigenschappen van de telecommunicatiesector en de marktschommelingen (de tariefswijzigingen en het veranderende consumentgedrag, en de groei van het aantal mogelijke concurrenten, die er kennelijk toe heeft geleid dat het aantal overeenkomsten tijdens de duur van de betrokken agentuurovereenkomst daalde), worden daarbij niet genegeerd. In feite wordt met deze omstandigheden rekening gehouden als onderdeel van de billijkheidstoets van de vergoeding (zie punten 97 en 98 van deze conclusie).38.

Het meenemen van hypothetische toekomstige transacties bij de vaststelling van gederfde provisie druist evenmin in tegen het doel van richtlijn 86/653 om de rechtszekerheid op het gebied van de handelsvertegenwoordiging te waarborgen.39. Dat voor hypothetische toekomstige transacties prognoses dienen te worden opgesteld, maakt geen ongebruikelijk deel uit van bedrijfsstrategieën. Ook worden dergelijke prognoses, zoals één advocaat-generaal heeft opgemerkt, reeds door de rechters uitgevoerd.40.

Ten slotte bieden ook andere bepalingen van richtlijn 86/653 steun voor de in deze conclusie voorgestelde uitlegging van het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van die richtlijn.

Er zij aan herinnerd dat artikel 17, lid 2, onder a), eerste streepje, van richtlijn 86/653 vereist dat de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en dat de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.

Zoals de Duitse regering heeft betoogd, betreft de beoordeling van de door de principaal behouden voordelen in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), eerste streepje, van richtlijn 86/653 de door de handelsagent in het leven geroepen of uitgebreide transacties, die de principaal ‘nog aanzienlijke voordelen opleveren’. Wat een voordeel oplevert, kan in beginsel enkel worden berekend op basis van een hypothetische beschouwing van de toekomstige uitbreiding van deze transacties, waarnaar ook wordt verwezen in artikel 17, lid 2, onder a), tweede streepje, van richtlijn 86/653.41. Hiermee wordt gesuggereerd dat gederfde provisie samengaat met het feit dat de principaal na de beëindiging van de agentuurovereenkomst voordelen geniet.42.

Verder is de voorgestelde uitlegging van het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653, anders dan Tsjechië betoogt en zoals de Duitse regering en de Commissie stellen, in overeenstemming met de artikelen 7 en 8 van die richtlijn.

De artikelen 7 en 8 van richtlijn 86/653 staan in hoofdstuk III daarvan, inzake beloning. Artikel 7 van richtlijn 86/653 bepaalt dat, tenzij anderszins is overeengekomen, de handelsagent voor een tijdens de duur van de agentuurovereenkomst gesloten transactie recht heeft op de provisie. Artikel 8 van die richtlijn geeft aan dat de handelsagent recht heeft op de provisie voor bepaalde transacties die worden gesloten na de beëindiging van de agentuurovereenkomst in situaties waarin de transactie in wezen aan de door hem vóór het einde van die overeenkomst aan de dag gelegde activiteit was te danken.

Artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 dient mijns inziens logischerwijs situaties te bestrijken die afwijken van situaties die reeds het voorwerp van de artikelen 7 en 8 van die richtlijn vormen.43. Dat artikel dient dus niet te gelden voor situaties waarin de handelsagent niet alle door de principaal aan hem verschuldigde provisies heeft ontvangen, aangezien deze situaties onder de artikelen 7 en 8 van die richtlijn vallen.

In de door O2 Czech Republic en de Tsjechische regering voorgestelde uitlegging van het begrip gederfde provisie, volgens welke dit betrekking heeft op reeds afgeronde transacties, zou deze provisie moeilijk te onderscheiden zijn van de provisie die reeds krachtens de artikelen 7 en 8 van richtlijn 86/653 aan de handelsagent verschuldigd is.44. Deze laatste provisie zou vermoedelijk bij niet-betaling ervan het voorwerp worden van een actie wegens schending van de agentuurovereenkomst.

Daarom stel ik voor dat het Hof de provisie op hypothetische toekomstige transacties opneemt in het begrip ‘gederfde provisie’, wat mij tot de tweede vraag brengt Met die vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, en zo ja onder welke omstandigheden, eenmalige provisiebetalingen onder het begrip gederfde provisie kunnen vallen, indien deze betrekking hebben op provisies over hypothetische toekomstige transacties na de beëindiging van de agentuurovereenkomst.

In dat verband moet er rekening mee worden gehouden dat deze zaak laat zien dat het begrip eenmalige provisiebetalingen verschillende betekenissen kan hebben. Zoals de Duitse regering enerzijds heeft uiteengezet, betekent een eenmalige provisiebetaling een beloning ineens voor het aanbrengen van een nieuwe klant bij de principaal. Het betreffende bedrag van de beloning staat los van de duur en de ontwikkeling van de zakelijke relatie met die klant. Met andere woorden: de handelsagent wordt per klant eenmaal betaald. Anderzijds doelen O2 Czech Republic en de Tsjechische regering met de term ‘eenmalige provisiebetaling’ op de provisie zoals die welke tussen QT en O2 Czech Republic contractueel is overeengekomen. Zoals hierboven is uiteengezet (zie punt 6 van deze conclusie), ontving QT provisie voor iedere overeenkomst die hij met een klant sloot (of wijzigde), ongeacht of het ging om een nieuwe of een bestaande klant. Het bedrag werd vastgesteld op basis van bepaalde factoren, zoals de duur van de gesloten overeenkomst, het tarief en het aantal inbegrepen diensten die de handelsagent tot stand kon brengen. QT werd dus niet per klant betaald, maar per overeenkomst. Indien dezelfde klant die oorspronkelijk de overeenkomst met de principaal ondertekende, een nieuwe overeenkomst middels een andere handelsagent tekent, zou die andere handelsagent recht hebben op provisie.

Zoals de Duitse regering heeft verklaard, kunnen eenmalige provisiebetalingen, in de zin waarin zij die term bezigt, inderdaad geen gederfde provisie vertegenwoordigen. Een vergoeding zou geen onredelijke, aan de principaal opgelegde last moeten zijn, maar is gericht op de voordelen die de principaal blijft genieten uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring. Indien de handelsagent reeds voor dergelijke toekomstige voordelen is betaald, hetgeen het geval kan zijn wanneer de provisie per klant wordt overeengekomen, dan derft de handelsagent geen provisie.

De vergoeding hangt echter niet enkel af van de gederfde provisie. Daarom is het uitsluiten van eenmalige provisiebetalingen, zoals deze term in Duitsland wordt opgevat, van de berekening van de vergoeding, geheel in lijn met het standpunt dat ik innam in mijn conclusie in de zaak Rigall Arteria Management45. in relatie tot artikel 7, lid 1, onder b), van richtlijn 86/65346.. In die conclusie heb ik het Hof in overweging gegeven om het recht van de handelsagent op provisie voor de andere transacties uit te leggen als een niet-dwingende bepaling.47. Die lezing van richtlijn 86/653 staat het de partijen bij een agentuurovereenkomst dus toe om te voorzien in eenmalige provisiebetalingen als een vorm van beloning van de handelsagent. Indien dergelijke provisiebetalingen zijn toegestaan op basis van richtlijn 86/653, kan vergoeding duidelijk niet afhangen van de vraag of de handelsagent recht had op provisies over de eenmalige of de andere transacties. Dat de handelsagent echter reeds voor de toekomstige voordelen van de principaal is betaald, dient in aanmerking te worden genomen bij het berekenen van de billijke vergoeding.

Indien eenmalige provisiebetalingen daarentegen zouden worden begrepen in de zin van de door QT en O2 Czech Republic in de onderhavige zaak contractueel overeengekomen provisies, kan de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring de principaal voordelen opleveren waarvoor de handelsagent nog niet is beloond. Indien de agentuurovereenkomst niet was beëindigd, had de handelsagent dus provisies kunnen blijven ontvangen. Het is niet zeker dat die handelsagent de principaal inderdaad een nieuwe overeenkomst had kunnen laten tekenen met de klant die hij had aangebracht, maar die mogelijkheid bestond wel. Een dergelijke eenmalige provisiebetaling kan dus de gederfde provisie vertegenwoordigen waarmee bij het berekenen van het bedrag van de vergoeding rekening dient te worden gehouden. Kwantificering van dergelijke gederfde provisie hangt af van de schattingen van de toekomstige waarde voor de principaal van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring en van de waarschijnlijkheid dat de handelsagent die de klant aanbracht een nieuwe transactie met die klant tot stand kan brengen of kan sluiten (zie punten 90–112 van deze conclusie).

Zoals de Duitse regering en de Commissie hebben benadrukt, en zoals de Tsjechische regering ook heeft bevestigd, kan een vergoeding in ieder geval niet zonder meer worden uitgesloten omdat contractueel eenmalige provisiebetalingen waren overeengekomen, aangezien een vergoeding, zoals uitdrukkelijk in artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 wordt aangegeven, niet uitsluitend gebaseerd is op gederfde provisie, maar op alle omstandigheden die rondom de beëindiging van de agentuurovereenkomst spelen. Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, zou het dwingende karakter van dat recht kunnen worden omzeild, indien het bedingen van eenmalige provisiebetalingen op zichzelf reeds het recht op een vergoeding zou uitsluiten.

Op basis van de hierboven vermelde redenen ben ik van mening dat het begrip gederfde provisie in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van richtlijn 86/653 duidt op provisie over hypothetische toekomstige transacties tussen de principaal en de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring. Aan dat begrip wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat er eenmalige provisiebetalingen aan de handelsagent zijn verricht. Enkel indien de overeengekomen provisiebetalingen eenmalige provisiebetalingen zijn van zodanige aard dat de handelsagent daarmee reeds is vergoed voor de toekomstige voordelen die de principaal blijft genieten uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring, vormen zij geen gederfde provisie. Dit betekent echter niet dat de handelsagent geen recht heeft op de betaling van een vergoeding, aangezien gederfde provisie slechts één onderdeel is bij het bepalen van de billijkheid van die betaling.

Rest nog de vraag hoe gederfde provisie, begrepen als beloning voor toekomstige voordelen die de principaal geniet uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring, in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de billijke vergoeding.

Volgens de rechtspraak kan de berekening van de vergoeding van artikel 17, lid 2, van richtlijn 86/653 in drie fasen worden onderverdeeld: ‘De eerste fase beoogt om te beginnen een kwantificering van de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, overeenkomstig artikel 17, lid 2, onder a, eerste streepje, van deze richtlijn. De tweede fase is vervolgens overeenkomstig artikel 17, lid 2, onder a), tweede streepje, erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name op de door de handelsagent gederfde provisie. Ten slotte wordt in de derde fase op het bedrag van de vergoeding het in artikel 17, lid 2, onder b, van de richtlijn geregelde plafond toegepast, dat enkel een rol speelt indien het bedrag dat uit de twee eerdere berekeningsfasen volgt, dit plafond te boven gaat.’48.

Deze drie fasen betekenen niet noodzakelijkerwijs dat zij bij de eigenlijke berekening van de vergoeding in die volgorde doorlopen moeten worden. Mijns inziens dienen zij aldus te worden begrepen dat de berekening van het bedrag van de vergoeding er in wezen uiteindelijk op neerkomt dat de vergoeding, om als billijk te kunnen worden aangemerkt, zowel de door de principaal behouden toekomstige voordelen moet weerspiegelen, als het wegens de beëindiging van de agentuurovereenkomst door de handelsagent geleden verlies, dat gewoonlijk overeenkomt met de gederfde provisie van de handelsagent. Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, staan de twee bedragen — de door de principaal behouden toekomstige voordelen en de gederfde provisie van de handelsagent — meestal in verhouding tot elkaar. Daarom zullen de eerste en de tweede fase, zoals beschreven in de hiervoor genoemde rechtspraak, elkaar in de praktijk overlappen.

Alle elementen die van belang zijn voor de berekening van een billijke vergoeding moeten in deze exercitie worden gekwantificeerd. Aangezien veel van deze elementen slechts ramingen kunnen zijn (omdat zij betrekking hebben op de toekomst), rijst de vraag hoe de concrete berekening van de vergoeding zou kunnen plaatsvinden.

Richtlijn 86/653 bevat ter zake geen specifieke regels, maar laat de keuze van de berekeningsmethode aan de lidstaten.

In haar verslag over de toepassing van artikel 17 van richtlijn 86/65349. heeft de Commissie de toegestane methode beschreven voor de berekening van de vergoeding, die op de Duitse praktijk berustte. Die praktijk is gewijzigd na het arrest van 26 maart 2009, Semen.50. Het begint echter altijd, zoals de Duitse regering ter terechtzitting heeft uiteengezet, met een schatting van het aantal jaren waarin de principaal naar verwachting voordeel zal genieten uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring. In basis van die periode wordt dan de gederfde provisie geschat.51.

De berekening van de gederfde provisie wordt om te beginnen gebaseerd op de eerdere provisies die de handelsagent daadwerkelijk vóór de beëindiging van de agentuurovereenkomst heeft ontvangen. Startpunt is de aanname dat de handelsagent gedurende een bepaald aantal jaren nog hetzelfde bedrag aan provisie verdient. Dat bedrag wordt vervolgens gecorrigeerd door rekening te houden met eventuele aanwijzingen dat de handelsagent in de toekomst minder, of juist meer, zal gaan verdienen. Uiteindelijk is de gederfde provisie derhalve afhankelijk van de omstandigheden, meer of minder dan wat de handelsagent daadwerkelijk op basis van dezelfde door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring in het representatieve jaar verdiende.

Meer in het bijzonder start de berekening bij het bedrag van de provisie die de handelsagent in het voorgaande jaar (of een ander, representatiever jaar) verdiende. Die provisie wordt vervolgens voor elk volgend jaar (waarbij het aantal jaren afhangt van de schatting hoe lang de principaal nog voordeel zal genieten uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring) verminderd met het geschatte overstappercentage van zijn klanten (te weten het percentage klanten uit de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring dat naar verwachting zal overstappen naar de goederen of diensten van een andere principaal). Op deze wijze wordt de eventuele waardevermindering in de loop van de tijd van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring verantwoord. Ten slotte wordt het bedrag gecorrigeerd op basis van diverse omstandigheden, zoals prijsschommelingen, belangrijke veranderingen binnen de betrokken sector en alle andere relevante factoren die gevolgen kunnen hebben voor de toekomstige waarde van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring en voor de daarbij behorende gederfde provisie van de handelsagent.

Bij deze berekening kan rekening worden gehouden met zorgen als die welke door O2 Czech Republic ter terechtzitting naar voren zijn gebracht (zie punt 74 van deze conclusie), te weten dat een groot aantal klanten rechtstreeks telecommunicatieovereenkomsten sluit (door online overeenkomsten met de principaal te sluiten), zonder gebruik te maken van handelsagenten. Dergelijke zorgen kunnen tot uitdrukking worden gebracht in het geschatte overstappercentage of als aanvullende factoren die tot een verhoging of een verlaging kunnen leiden van de waarde voor de principaal van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring of van de geschatte gederfde provisie die de handelsagent zou hebben verdiend indien de agentuurovereenkomst niet was beëindigd. Indien de handelsagent bijvoorbeeld voor de door een bepaalde principaal aangeboden producten een klantenbestand heeft gecreëerd en er wordt ingeschat dat een groot aantal van die klanten de overeenkomst rechtstreeks zal verlengen, zonder gebruikmaking van een handelsagent, of zal vertrekken teneinde een overeenkomst met een andere principaal te ondertekenen, dan kan het bedrag van de eerdere provisie derhalve bij het schatten van de gederfde provisie redelijkerwijs worden verlaagd. Indien er provisie voor iedere gesloten overeenkomst is overeengekomen, zoals in de onderhavige zaak, hetgeen betekende dat de daaropvolgende met dezelfde klant gesloten overeenkomst te danken kan zijn aan de door een andere handelsagent aan de dag gelegde activiteit, dan kan er met de inschatting van het aantal dergelijke situaties (ook op basis van eerdere ervaringen) rekening worden gehouden bij het berekenen van de gederfde provisie, die vervolgens kan worden verlaagd.

Het is nuttig indien bij de berekening als principe het standpunt wordt ingenomen dat de gederfde provisie in verhouding staat tot de toekomstige voordelen voor de principaal, omdat dit mijns inziens een eenvoudige en praktische oplossing biedt voor de nationale rechterlijke instanties. Een en ander begint met een gegeven en gemakkelijk herleidbaar bedrag: de eerder door de handelsagent verdiende provisies. Dit is ook in lijn met het doel om handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen te beschermen. Vanuit het perspectief van de handelsagent is gederfde provisie die wordt berekend op basis van eerdere provisies gemakkelijk te beoordelen, aangezien dit geheel bij hemzelf ligt. Het zou voor een handelsagent extreem moeilijk zijn om de winstgevendheid te beoordelen van de principaal, die dergelijke informatie niet snel zal onthullen. Bovendien ligt dit geheel bij de principaal, daar de handelsagent geen controle heeft over de kosten van de principaal.

Deze methode voor de berekening biedt de principaal ook voldoende voorspelbaarheid om te kunnen beslissen of en, zo ja, wanneer de agentuurovereenkomst zou moeten worden beëindigd. De principaal beschikt ook over informatie over de eerder aan de handelsagent betaalde provisies en kan, indien een geschil over de vergoeding rijst, het Hof ook van relevante gegevens voorzien over andere zorgen waarmee als onderdeel van de correctie van de aanvankelijke schatting rekening dient te worden gehouden.

Na de correctie van de oorspronkelijke berekening van de gederfde provisie en de correlerende toekomstige voordelen voor de principaal als laatste stap, dient het daaruit voortvloeiende bedrag te worden verlaagd, indien dit het plafond voor de vergoeding van artikel 17, lid 2, onder b), van richtlijn 86/653 te boven gaat.

Alvorens mijn conclusie te nemen, zal ik deze methode voor de berekening demonstreren op basis van een hypothetisch voorbeeld, dat geïnspireerd is op het betoog dat de Tsjechische regering ter terechtzitting heeft gehouden. De handelsagent en de principaal sluiten een agentuurovereenkomst inzake de verkoop van hout. De taken van de handelsagent bestaan er dus in om klanten te vinden die het hout van de principaal willen kopen. Enige tijd nadat de principaal aan de door de handelsagent aangebrachte klanten is voorgesteld, wordt de agentuurovereenkomst beëindigd. Aan de handelsagent is provisie betaald over iedere verkoop van hout. Het bedrag van de provisie hangt af van de verkoopprijs van het hout. Na de beëindiging van de agentuurovereenkomst doet de principaal zijn voordeel met de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring, waaraan hij zijn hout kan blijven verkopen. Derhalve is aan de voorwaarden voor het recht van de handelsagent op een vergoeding voldaan en moet de vergoeding worden berekend.

In het jaar voorafgaande aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst (een normaal jaar met gemiddelde temperaturen) heeft de handelsagent 10 000 EUR aan provisies ontvangen van de principaal. De meeste klanten kochten hout voor verwarmingsdoeleinden. Geschat wordt dat de principaal nog minstens drie jaar gebruik kan maken van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring. Daar er in het voorgaande jaar twee nieuwkomers hun intrede op de houtmarkt deden, wordt geschat dat tot 30 % van de klanten zal overstappen naar die nieuwkomers.

De berekening zou dan als volgt luiden:

Indien andere omstandigheden worden vastgesteld die gevolgen kunnen hebben voor de toekomstige voordelen die de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring de principaal oplevert of voor het bedrag van de gederfde provisie van de handelsagent, dan dient daarmee rekening te worden gehouden.

Laten we ons eens voorstellen dat wegens een verwacht gastekort veel mensen van plan zijn om hun huis met hout te verwarmen. Door de geschatte toename van de vraag naar hout zou de prijs kunnen verdubbelen. Aangezien de provisie van de handelsagent berekend is op basis van de verkoopprijs van hout in het voorafgaande jaar, dient de berekening eventueel te worden gecorrigeerd, waarbij kan worden uitgegaan van tweemaal het bedrag van die provisie (20 000 EUR in plaats van 10 000 EUR). Daarnaast moet eventueel rekening worden gehouden met de duur van de periode gedurende welke het gastekort naar verwachting zal aanhouden. Indien dit één jaar is, kan de prijs van hout terugkeren naar de eerdere bedragen van het tweede en het derde jaar. In die omstandigheden zal de gederfde provisie hoger liggen dan in het eerste scenario (zie punt 104 van deze conclusie).

De berekening zou dan als volgt luiden:

Laten we ons nu eens voorstellen dat er vlak voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst sprake was van een doorbraak in het onderzoek aangaande de toepassing van kernfusie, die de verwachting wekte dat energie binnenkort zeer goedkoop zou zijn. Als gevolg daarvan zullen de meeste mensen naar verwachting geen hout meer gebruiken om hun huis te verwarmen. De enigen die nog hout van de principaal zouden kopen, zouden die klanten zijn die hout voor andere doelen gebruiken, zoals voor houtbewerking of -decoraties. Dat zou de waarde van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring aanzienlijk verminderen, aangezien dan niet van de handelsagent kon worden verwacht dat hij nog een aanzienlijke provisie zou verdienen met de verkoop van het hout van de principaal, zelfs niet indien de agentuurovereenkomst niet was beëindigd. De berekening van het waardeverlies voor de principaal van de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring zou in verhouding moeten staan tot de daling van de geschatte gederfde provisie. Indien de klanten die hout hadden gekocht, anders dan voor verwarmingsdoeleinden, slechts 2 % van de jaarlijkse door de handelsagent verdiende provisie zouden vertegenwoordigen, dan zou de berekening kunnen uitgaan van een veel lager bedrag, te weten 200 EUR. Ook kan het geschatte migratiecijfer tot 10 % worden bijgesteld, daar sommige houtverkopers de markt waarschijnlijk zouden verlaten.

De berekening zou dan als volgt luiden:

Ook dient erop te worden gewezen dat er, indien wordt ingeschat dat de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenkring na de beëindiging van de agentuurovereenkomst de principaal geen aanzienlijke voordelen kan opleveren (hetgeen zeer wel de reden voor de beëindiging ervan kan zijn), geen behoefte zal zijn aan berekeningen, daar de voorwaarden voor vergoeding in een dergelijk scenario dan niet zouden ontstaan.

Verder kan geconcludeerd worden dat er geen sprake is van gederfde provisie indien de handelsagent volgens de agentuurovereenkomst een eenmalige provisiebetaling per klant ontving, zodat de handelsagent voor iedere klant een bedrag zou verdienen dat alle toekomstige houtaankopen door die klant zou moeten dekken en de handelsagent bijgevolg verder geen provisie betaald zou krijgen. Indien de principaal echter bijvoorbeeld ook zou bijdragen aan het pensioenfonds van de handelsagent, moet hiermee rekening worden gehouden bij het berekenen van een billijke vergoeding voor de handelsagent, zelfs indien er geen sprake is van gederfde provisie. De betaling van een vergoeding is niet gebaseerd op gederfde provisie, maar op het feit dat de handelsagent een klantenkring tot stand heeft gebracht en dat deze klantenkring zelfs na de beëindiging van de agentuurovereenkomst waarde voor de principaal vertegenwoordigt.

De laatste stap in de berekening vereist dat de vergoeding eventueel wordt bijgesteld, zodat deze het plafond van artikel 17, lid 2, onder b), van richtlijn 86/653 niet te boven gaat. Dit plafond is een cijfer dat overeenkomt met de jaarlijkse beloning die de handelsagent van de principaal heeft ontvangen, berekend op basis van het gemiddelde van de laatste vijf jaar (of minder dan vijf jaar, indien de overeenkomst korter heeft geduurd). Indien de handelsagent uit ons hypothetische voorbeeld gemiddeld gedurende de laatste vijf jaar 12 000 EUR verdiende als beloning, dan zou de geschatte gederfde provisie in het eerste en het tweede scenario het plafond te boven gaan (zie punten 104 en 107 van deze conclusie) en dan zal de aan de handelsagent uit te betalen vergoeding lager zijn dan de geschatte gederfde provisie.