4.8 Contractuele achterstelling verbonden aan een vordering

Een 403-maatschappij kan op grond van art. 3:277 lid 2 BW met een of meer van haar crediteuren overeenkomen dat de vorderingen van deze crediteuren zijn achtergesteld ten aanzien van vorderingen van andere crediteuren. Daarbij kan een vordering worden achtergesteld ten aanzien van alle andere vorderingen op de 403-maatschappij, of ten aanzien van een of meer bepaalde vorderingen. Dit betreft een generieke, respectievelijk een specifieke achterstelling.1

Een ander onderscheid is dat tussen een eigenlijke en een oneigenlijke achterstelling.2 Eerstgenoemde houdt in dat een crediteur zijn achtergestelde vordering in het geval van een faillissement van de schuldenaar pas krijgt voldaan als de vorderingen van de andere crediteuren zijn voldaan. De achtergestelde vordering heeft een lagere rang dan de wet daaraan toekent. Een oneigenlijke achterstelling betekent dat de achtergestelde vordering – ook als de schuldenaar nog niet is gefailleerd – pas mag worden voldaan indien aan een bepaalde voorwaarde is voldaan. Als opschortende voorwaarde kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat de vordering pas mag worden voldaan als de vordering van een andere crediteur volledig is voldaan – of deze crediteur toestemming geeft voor eerdere betaling.

In de jurisprudentie en de literatuur is de vraag aan de orde gekomen of een contractuele achterstelling van de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij, meebrengt dat ook zijn vordering op de moedermaatschappij is achtergesteld. Voor het antwoord op deze vraag zijn bovengenoemde verschillen tussen een generieke en specifieke achterstelling, en tussen een eigenlijke en oneigenlijke achterstelling niet van belang. Relevant is slechts dat er telkens sprake is van een overeenkomst tussen de crediteur en de 403-maatschappij op grond waarvan de crediteur zich pas op de 403-maatschappij mag verhalen als aan een bepaalde voorwaarde is voldaan. In verband met de leesbaarheid verwijs ik daarom enkel naar een al of niet achtergestelde vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij. Ik kom later terug op het onderscheid tussen de verschillenden vormen van achterstelling.

De Hoge Raad heeft in zijn SNS/Curatoren-beschikking geoordeeld dat als een crediteur een achtergestelde vordering heeft op de 403-maatschappij, dit niet meebrengt dat ook zijn vordering op de moedermaatschappij is achtergesteld.3 Hij volgt daarmee de lijn van het in de vorige paragraaf behandelde arrest UWV/Econcern, waarin is geoordeeld dat een voorrecht met betrekking tot de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij, niet doorwerkt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij.4 De Hoge Raad overweegt in de SNS/Curatoren-beschikking dat een door de 403-maatschappij met een crediteur overeengekomen achterstelling alleen betrekking heeft op de positie van het verhaal van de crediteur op de 403-maatschappij. De aard van een achterstelling brengt met zich dat deze alleen betrekking heeft op de rangorde van het verhaal op het vermogen van degene met wie de crediteur de achterstelling is overeengekomen. Als de achterstelling niets zegt over de verhaalspositie van de crediteur ten opzichte van de moedermaatschappij, valt volgens de Hoge Raad niet in te zien waarom deze daar wel effect op zou hebben. De Hoge Raad vervolgt dat een achterstelling geen eigenschap is van een vordering, maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde van het verhaal op degene met wie de crediteur de achterstelling is overeengekomen. Een door de crediteur met de 403-maatschappij overeengekomen achterstelling heeft dus geen invloed op het verhaal van deze crediteur op de moedermaatschappij.5

De Hoge Raad laat in het midden of een 403-verklaring waarin is opgenomen dat de crediteuren met een achtergestelde vordering op de 403-maatschappij ook een achtergestelde vordering krijgen op de moedermaatschappij, voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW.6 Ook in de literatuur is op dit punt geen eensluidend standpunt te vinden. Smelt meent dat een dergelijke verklaring wel voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW omdat de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij niet tot gevolg zou moeten hebben dat de positie van een crediteur verbetert, in die zin dat een contractuele achterstelling van de vordering op de 403-maatschappij niet geldt ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij.7 Hoewel ik sympathie voel voor het standpunt van Smelt – ik kom hier later op terug – meen ik met Bartman en Van der Kraan dat als in een 403-verklaring wordt opgenomen dat de crediteuren met een achtergestelde vordering op de 403-maatschappij ook een achtergestelde vordering hebben op de moedermaatschappij, niet wordt voldaan aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW.8 Een verklaring van aansprakelijkheid waarin een dergelijke bepaling is opgenomen, kwalificeert naar mijn mening als een ontoereikende 403-verklaring. Ik heb er eerder op gewezen dat dit twee gevolgen met zich brengt.9 Kort gezegd, wordt niet voldaan aan de voorwaarde van art. 2:403 lid 1 sub f BW waardoor de 403-maatschappij onterecht gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Dit kan onder meer leiden tot aansprakelijkheid voor haar bestuurder(s). Daarnaast is de moedermaatschappij – ondanks dat zij geen 403-verklaring heeft gedeponeerd in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW – aansprakelijk voor zover dat uit de desbetreffende verklaring volgt.

Ik meen met Van der Sangen en Nass dat de Hoge Raad terecht heeft geoordeeld dat een achterstelling ten aanzien van de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij niet meebrengt dat ook de vordering op de moedermaatschappij is achtergesteld.10 Hoewel deze uitkomst naar de wet juist is, sluit zij naar mijn mening niet aan bij de functie van de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij bij de compensatie van de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij. De onderbouwing voor deze kritiek is dezelfde als die ik in de vorige paragraaf heb genoemd met betrekking tot het niet doorwerken van een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij.11 Kort gezegd wordt een crediteur gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.12 Voor het overige is er vanuit het oogpunt van de compensatie geen reden dat de verhaalsrechten van de crediteur op de 403-maatschappij en de moedermaatschappij verschillend zijn. Waar het niet doorwerken van een voorrecht ertoe leidt dat de crediteur een vordering met een lagere rang heeft op de moedermaatschappij, krijgt een crediteur met een achtergestelde vordering op de 403-maatschappij een vordering met een hogere rang op de moedermaatschappij – een concurrente vordering. Dit is naar mijn mening onwenselijk. Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet het nadeel dat een crediteur ondervindt omdat hij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien, worden gecompenseerd, maar het moet ook zo veel mogelijk worden voorkomen dat hij hiervan voordeel heeft.13 Overcompensatie is niet wenselijk. Het komt mij vreemd voor dat naar huidig recht een crediteur van wie de vordering op de 403-maatschappij oneigenlijk is achtergesteld bij de vordering van een andere crediteur, deze achterstelling kan omzeilen door zich op de moedermaatschappij te verhalen. Naar mijn mening zou daarom een contractuele achterstelling van de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij met zich moeten brengen dat ook de vordering van deze crediteur op de moedermaatschappij is achtergesteld.

Evenals bij de doorwerking van een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht ten aanzien van de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij, ben ik mij ervan bewust dat bovengenoemde doorwerking van een contractuele achterstelling gevolgen kan hebben voor de overige crediteuren van de moedermaatschappij – waaronder de crediteuren van wie de vordering niet is gebaseerd op de 403-verklaring. Waar de doorwerking van een voorrecht een negatief gevolg kan hebben voor deze crediteuren omdat zij zich in het faillissement van de moedermaatschappij mogelijk pas op de boedel kunnen verhalen nadat de crediteuren met een bevoorrechte vordering op grond van de 403-verklaring zijn voldaan, heeft de doorwerking van een contractuele achterstelling een positief gevolg voor hen. De crediteuren van wie de vordering op de 403-maatschappij contractueel is achtergesteld, kunnen zich pas op de moedermaatschappij verhalen als de crediteuren – van de moedermaatschappij – van wie de vordering niet is achtergesteld, zijn voldaan.

Met betrekking tot een aan een vordering op de 403-maatschappij verbonden voorrecht heb ik geopperd dat de doorwerking daarvan ten aanzien van de vordering op de moedermaatschappij zou kunnen worden bereikt, door in art. 2:403 lid 1 sub f BW op te nemen dat een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring dezelfde bevoorrechte positie heeft als de corresponderende vordering op de 403-maatschappij. In lijn daarmee zou aan deze bepaling ook kunnen worden toegevoegd dat als een crediteur een contractueel achtergestelde vordering heeft op de 403-maatschappij, zijn vordering op de moedermaatschappij dezelfde achtergestelde positie heeft. De vordering van de crediteur op de moedermaatschappij zou dan onder dezelfde voorwaarden zijn achtergesteld als zijn vordering op de 403-maatschappij. Dat betekent bijvoorbeeld dat als er sprake is van een oneigenlijke achterstelling van de vordering op de 403-maatschappij, de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij ook oneigenlijk is achtergesteld. Daarnaast geldt dat als de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij specifiek is achtergesteld ten opzichte van de vordering van een andere crediteur, de crediteur van wie de vordering is achtergesteld zijn vordering op de moedermaatschappij niet voldaan mag krijgen totdat de andere crediteur een eventuele vordering op de moedermaatschappij voldaan heeft gekregen. Is er daarentegen sprake van een algemene achterstelling van de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij bij alle andere vorderingen, dan geldt dat naar mijn mening ook voor zijn vordering op de moedermaatschappij – dus ook ten aanzien van de crediteuren van wie de vordering op de moedermaatschappij niet uit de 403-verklaring voortkomt en die dus zelf geen vordering op de 403-maatschappij hebben.

Tot slot meen ik dat hoewel naar huidig recht een achterstelling van de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij niet doorwerkt ten aanzien van de vordering op grond van de 403-verklaring, de moedermaatschappij wel contractueel met de crediteur overeen kan komen dat deze een achtergestelde vordering op haar heeft. De Hoge Raad overweegt in zijn SNS/Curatoren-beschikking dat aangezien in casu de contractuele achterstelling tussen de crediteur en de 403-maatschappij niets zegt ten aanzien van de verhaalspositie van de desbetreffende crediteur tegenover de moedermaatschappij, niet valt in te zien waarom deze daar wel effect op zou hebben.14 De Hoge Raad vervolgt dat een achterstelling een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde van het verhaal is ten aanzien van degene met wie de crediteur de achterstelling is overeengekomen. Impliciet brengt dit oordeel mee dat het mogelijk is om de vordering van een crediteur op grond van de 403-verklaring contractueel achter te stellen. De moedermaatschappij kan dit zelf met een crediteur afspreken, maar zij kan ook een doorlopende volmacht verlenen aan de 403-maatschappij. Op grond daarvan kan de 403-maatschappij namens de moedermaatschappij met een crediteur overeenkomen, op het moment dat de 403-maatschappij zelf met de desbetreffende crediteur een achterstellingsovereenkomst sluit, dat ook de vordering op grond van de 403-verklaring is achtergesteld.15 Indien de crediteur echter weigert hiermee in te stemmen, is het aan de moedermaatschappij om te besluiten of zij bereid is te accepteren dat de crediteur op grond van de 403-verklaring een concurrente vordering op haar krijgt. Zo niet, dan zal zij de 403-maatschappij moeten opdragen geen overeenkomst met de crediteur aan te gaan.