3.3.2.1 De klachtplicht bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht

Naast het ontbreken van de toerekenbaarheid kan ook schending van de klachtplicht er uiteindelijk toe leiden dat de cliënt geen geslaagd beroep meer kan doen op wanprestatie. De klachtplicht houdt in dat de cliënt binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkoming of binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming redelijkerwijs had moeten ontdekken, moet protesteren bij de beleggingsdienstverlener.1 De klachtplicht is uitdrukkelijk van toepassing verklaard op schending van de civielrechtelijke zorgplicht in beleggingsadviesrelaties.2 Ook bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht bij execution only-dienstverlening en vermogensbeheer lijkt zij van toepassing te zijn.3 De klachtplicht is namelijk van toepassing op alle verbintenissen en ook bij execution only-dienstverlening en vermogensbeheer wordt een verbintenis aangegaan. Naleving van de civielrechtelijke zorgplicht is vervolgens een rechtsgevolg van die overeenkomst.4

Deze klachtplicht is in het belang van de beleggingsdienstverlener. Indien de cliënt tijdig klaagt, kan de beleggingsdienstverlener bijvoorbeeld bepaalde foutieve informatie alsnog herstellen of het cliëntenprofiel aanpassen. Bij de toetsing van schending van de klachtplicht is enerzijds het ingrijpende gevolg van het te laat protesteren van belang en anderzijds welke concrete belangen van de beleggingsdienstverlener daadwerkelijk zijn geschaad door het late protest van de cliënt. Bij deze afweging is de verstreken tijd sinds de tekortkoming een belangrijk aspect, maar hij is niet van doorslaggevend belang.5 Het nadeelsvereiste van de cliënt kan namelijk zwaarder wegen dan het tijdsaspect. De klachtplicht is daarmee een belangentoets.6

Bij beleggingsdienstverlening is de bijzondere zorgplicht van invloed op de klachtplicht, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad.7 De bijzondere relatie tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt – waarin de beleggingsdienstverlener vaak deskundig is – leidt ertoe dat de particuliere cliënt niet op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de bijzondere zorgplicht. Pas op het moment dat de particuliere cliënt op de hoogte raakt van het bestaan van de bijzondere zorgplicht en er gerede aanleiding is dat de beleggingsdienstverlener tekortgeschoten kan zijn, vangt de onderzoeksplicht aan die rust op de cliënt om te onderzoeken of de beleggingsdienstverlener aan zijn zorgplicht heeft voldaan.8 Deze drempel ligt vrij hoog aangezien tegenvallende rendementen of verliezen niet zonder meer op schending duiden. Dat geldt des te sterker indien de beleggingsdienstverlener betoogt dat de verliesgevende omstandigheden niet tot zijn risicosfeer behoren.9 De Hoge Raad overweegt voorgaande in zaken ten aanzien van een particuliere cliënt. Ten aanzien van een niet-particuliere cliënt lijkt mij voorgaande benadering van de klachtplicht bij beleggingsdienstverlening van overeenkomstige toepassing. Wel vangt de onderzoeksplicht van de niet-particuliere cliënt in dat geval mogelijk eerder aan, aangezien het aannemelijk lijkt dat hij door eigen kennis en ervaring eerder inzicht zal hebben in de tekortkoming van de beleggingsdienstverlener dan de particuliere cliënt.

Alhoewel een geslaagd beroep op schending van de klachtplicht door de beleggingsdienstverlener in de praktijk eerder uitzondering dan regel is, is het gevolg dat het beroep van de cliënt op een gebrek in de prestatie vervalt.10 Niet alleen kan de cliënt dan niet meer bepleiten dat sprake is van een tekortkoming die leidt tot wanprestatie, maar ook kan hij niet langer een beroep doen op de onrechtmatige daad.11 Deze sanctie is zo zwaar in verhouding tot het nadeel dat de beleggingsdienstverlener loopt door het enkele tijdsverloop, dat ook dat een reden kan zijn voor een terughoudende toepassing van de klachtplicht.

Indien alle voornoemde stappen echter met succes zijn doorlopen en een beroep op wanprestatie slaagt, is het gevolg dat de beleggingsdienstverlener de schade die door de tekortkoming is ontstaan moet vergoeden.12 Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming een bijzondere aard heeft of van geringe betekenis is en ontbinding niet gerechtvaardigd is.13

Na deze uiteenzetting van de vereisten voor een geslaagd beroep op wanprestatie, komt hierna schending van de verbintenissen aan bod waarin de civielrechtelijke zorgplicht zich in de contractuele fase kan openbaren. Wanprestatie is immers de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. In het kader van de civielrechtelijke zorgplicht zijn drie soorten verbintenissen van belang, namelijk de zorgplicht van een goed opdrachtnemer ex artikel 7:401 BW, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en de Algemene Bankvoorwaarden.14