Einde inhoudsopgave
Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/7.3.2.4
7.3.2.4 De nieuwe regels tegen onderkapitalisatie
mr. J. Vleggeert, datum 01-11-2008
- Datum
01-11-2008
- Auteur
mr. J. Vleggeert
- JCDI
JCDI:ADS301998:1
- Vakgebied(en)
Europees belastingrecht / Richtlijnen EU
Internationaal belastingrecht (V)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Internationaal belastingrecht / Belastingverdragen
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Europees belastingrecht (V)
Europees belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie P. Eckl, ‘Germany Another Business Taxation Reform’, European Taxation, April 2004, p. 198.
De vraag of Lankhorst door kan werken naar derdelanden is in Lasertec ontkennend beantwoord, HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec). Aangezien deze beschikking voortborduurt op de Thin Cap zaak komt zij niet hier maar in in paragraaf 7.3.5 aan de orde.
Daarnaast werd een nieuwe antimisbruikmaatregel ingevoerd op grond waarvan rente in het geheel niet meer in aftrek kwam wanneer een aandeelhouderslening werd gebruikt om een deelneming te verwerven van een gelieerde persoon. Zie P. Eckl, ‘Germany Another Business Taxation Reform’, European Taxation, April 2004, p. 199.
De regeling was niet van toepassing op kortetermijnleningen. Daarmee werd een lening bedoeld met een looptijd van minder dan zes maanden. A. Koerner, ‘The New German Thin Capitalization Rules: Tax Planning: Incompatibility with European Law’, Intertax 2004/8-9, p. 403.
Met ingang van 2001 was de vermogensverhouding van 3 : 1 reeds verlaagd naar 1,5 : 1. Voor leningen met een winstafhankelijke rente gold tot 2001 een strengere verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van 0,5 :1. Met ingang van 2001 was winstdelende rente in het geheel niet meer aftrekbaar indien aan de voorwaarden van art. 8a werd voldaan. De tegenbewijsmogelijkheid voor arm’s length rente was niet van toepassing op winstdelende leningen omdat de wetgever ervan uitging dat dit bewijs voor deze leningen niet viel te leveren. Voor houdstervennootschappen gold tot 2001 een ruimere verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van 9:1. Met ingang van 2001 werd deze verhouding beperkt tot 3:1. In 2004 werd de vermogensverhouding voor houdstervennootschappen verder aangescherpt tot 1,5 : 1. Bij het bepalen van de vermogensverhouding hoefden houdstervennootschappen in tegenstelling tot andere vennootschappen de boekwaarde van deelnemingen echter niet in mindering te brengen op hun eigen vermogen. P. Eckl, ‘Germany Another Business Taxation Reform’, European Taxation, April 2004, p. 199.
Was een derde bereid een lening van gelijke omvang te verstrekken tegen een hogere rente dan werd aan deze test voldaan. De belastbare winst van de debiteur zou immers lager zijn geweest wanneer de lening door een derde was verstrekt. Zie O.-F. Graf Kerssenbrock, U. Kiel, ‘Third Party Comparison in New German Thin Capitalization Law: is a “Fourth Party Comparison” Required?’, Intertax 2005/4, p. 186.
In de praktijk bleek het echter moeilijk te zijn om dit bewijs te leveren. P. Eckl, ‘Germany Another Business Taxation Reform’, European Taxation, April 2004, p. 198.
Verder gold een uitzondering voor leningen die waren opgenomen in het kader van een bancaire onderneming. Wanneer de lening echter was verstrekt door een aan de debiteur gelieerde persoon die zelf geen financiële instelling was, bleef deze uitzondering sinds 2004 buiten toepassing. A. Koerner, ‘The New German Thin Capitalization Rules: Tax Planning: Incompatibility with European Law’, Intertax 2004-8-9, p. 403.
Zie V. Booten, A. Schnitger, ‘Tax Reform 2003 – Tax Concession Pruning Act’, DFI, May/June 2004, p. 156.
Wanneer de rente op leningen van gelieerde personen de € 250 000 niet overschreed, bleef de regeling buiten toepassing. V. Booten, A. Schnitger, ‘Tax Reform 2003 – Tax Concession Pruning Act’, DFI, May/June 2004, p. 156.
Overigens kon de regeling ook van toepassing zijn wanneer de lening was verstrekt door een derde en deze derde zich kon verhalen op een aan de debiteur gelieerde persoon, bijvoorbeeld omdat de lening door deze persoon was gegarandeerd. Zie U. Raensch, A. John, ‘German Thin Capitalisation Rules: Unofficial Translation of the Federal Ministry of Finance Letter dated July 15, 2004’, Intertax 2004/11, p. 553 en p. 562. Zo ook R. Schoenbrodt, U. Woywode, ‘Treatment of Secured Unrelated-Party Loans Under German Thin Capitalization Rules’, Tax Notes International, April 11, 2005, p. 148.
Zie U. Raensch, A. John, ‘German Thin Capitalisation Rules: Unofficial Translation of the Federal Ministry of Finance Letter dated July 15, 2004’, Intertax 2004/11, p. 550.
Zie U. Raensch, A. John, ‘German Thin Capitalisation Rules: Unofficial Translation of the Federal Ministry of Finance Letter dated July 15, 2004’, Intertax 2004/11, p. 551/552.
Zie V. Booten, A. Schnitger, ‘Tax Reform 2003 – Tax Concession Pruning Act’, DFI, May/June 2004, p. 157.
Zie U. Raensch, A. John, ‘German Thin Capitalisation Rules: Unofficial Translation of the Federal Ministry of Finance Letter dated July 15, 2004’, Intertax 2004/11, p. 554/555.
Aangezien deze voorwaarde niet werd gesteld in binnenlandse verhoudingen was de regeling volgens Kessler in strijd met de vrijheid van vestiging. Zie W. Kessler, ‘Weiterentwicklung des Deutschen und Internationalen Steuerrechts – Teil II’, IStR 2004/24, p. 842. In dezelfde zin V. Booten, A. Schnitger, S. Rometzki, ‘Finanzierung ausländischer Tochterkapitalgesellschaften durch ausländische nahestehende Personen – Tz. 27 des BMF-Schreibens zu §8a KStG n.F.’, DStR 21-22/2005, p. 908. Zie ook R. Schenke, ‘Die Position der Finanzverwaltung zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Outbound-Fall – Europarechtliche Achillesferse des § 8a KStG?‘, IStR 2005/6, p. 190.
De Zinsschranke is voor het eerst van toepassing op boekjaren die beginnen na 25 mei 2007 en niet eindigen voor 1 januari 2008. Voor boekjaren die gelijk zijn aan het kalenderjaar is de aftrekbeperking daarom voor het eerst in 2008 van toepassing. P. Scheunemann, T. MuellerDuttine, ‘New German Tax Rules on Financing Expenses’, Intertax 2007/8-9, p. 518.
Zie An internal market without company tax obstacles achievements, ongoing initiatives and remaining challenges, COM(2003)726, p. 7. In ‘The application of anti-abuse measures in the area of direct taxation – within the EU and in relation to third countries’ merkt de Commissie het volgende op: ‘some MSs have tried to avoid the charge of discrimination by extending the application of their thin cap rules to cover also purely national relations. As discussed above, this is not desirable development’. COM(2007) 785 final, p. 7.
Als gevolg van Lankhorst kon de Duitse regeling tegen onderkapitalisatie niet meer worden toegepast ingeval de aanmerkelijk belanghouder/crediteur was gevestigd binnen de EU.1, 2 Het bereik van de regeling werd daarom met ingang van het belastingjaar 2004 verruimd: zij kon sindsdien ook van toepassing zijn wanneer de lening werd verstrekt door een aanmerkelijkbelanghouder/crediteur die inwoner was van Duitsland.3 Hiermee wilde de Duitse wetgever het verschil in behandeling tussen een Duitse en een buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder/crediteur opheffen.
De regeling was van toepassing voor zover de lening4 hoger was dan anderhalf5 keer de (indirecte) deelneming van de aandeelhouder in het kapitaal van de debiteur. Net als onder de oude regeling had de debiteur echter een mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Daarvoor was nodig dat de debiteur aantoonde dat hij een lening van gelijke omvang6 van een derde had kunnen verkrijgen.7, 8
De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie kon ook van toepassing zijn op buitenlands belastingplichtigen. Had een niet-inwoner een vaste inrichting in Duitsland dan werd de regeling toegepast op de activa en passiva die toerekenbaar waren aan de branch.9 De activa en de passiva van de buitenlands belastingplichtige die niet toerekenbaar waren aan de Duitse vaste inrichting bleven voor de toepassing van de regeling buiten beschouwing.
Was de regeling van toepassing,10, 11 dan was de rente te beschouwen als een dividend. Voor de debiteur was deze rente dan niet aftrekbaar. Bovendien was de geherkwalificeerde rente onderworpen aan dividendbelasting.12 Deze rente werd ook bij de crediteur als een dividend behandeld. Wanneer de crediteur in Duitsland was gevestigd en werd voldaan aan de voorwaarden van de Duitse deelnemingsvrijstelling was dit dividend voor 95% vrijgesteld van de Duitse vennootschapsbelasting.13
De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie kon ook van toepassing zijn wanneer een aanmerkelijkbelanghouder/crediteur die was gevestigd in Duitsland een lening had verstrekt aan een buitenlandse dochtervennootschap. Wanneer bij de buitenlandse dochtervennootschap de vermogensverhouding van 1,5 : 1 werd overschreden, werd de rente bij de Duitse crediteur namelijk in zoverre als een dividend behandeld. Dit betekende dat de deelnemingsvrijstelling op deze rente van toepassing zou moeten zijn. In de literatuur werd aanvankelijk betwijfeld of de Duitse fiscus bereid zou zijn om de regeling op deze wijze toe te passen. Zou de Duitse fiscus daar niet toe genegen zijn, dan was de regeling in dit opzicht mogelijk in strijd geweest met de vrijheid van vestiging. De rente zou bij de aanmerkelijkbelanghouder/crediteur dan immers verschillend zijn behandeld naar gelang de debiteur al dan niet in Duitsland was gevestigd.14 Op 15 juli 2004 nam de Duitse fiscus echter in een aanschrijving het standpunt in dat de deelnemingsvrijstelling in dit geval van toepassing was mits de rente bij de debiteur niet in aftrek was gekomen.15, 16
De regeling tegen onderkapitalisatie is met ingang van het jaar 200817 afgeschaft en vervangen door een nieuwe aftrekbeperking, de zogenoemde ‘Zinsschranke’ (zie paragraaf 6.10.3.8). De nieuwe aftrekbeperking maakt niet langer een onderscheid tussen rente verschuldigd aan een aanmerkelijk belanghouder en rente die is verschuldigd aan derden.
Als gevolg van Lankhorst kwamen ook in andere lidstaten regels tegen onderkapitalisatie die onderscheid maakten tussen rente verschuldigd aan een binnenlandse en een buitenlandse crediteur onder vuur te liggen. In EU verband is op werkgroep niveau gesproken over de gevolgen van het arrest. Hoewel er toenemende steun was voor een gezamenlijke aanpak stonden de lidstaten echter huiverig tegenover coördinatie.18