2.2 Wanneer is sprake van een criminal charge?

Vooraf merk ik op dat deze paragraaf slechts handelt over de vraag welke sancties het resultaat zijn van een criminal charge. Het precieze aanvangsmoment van de charge die kan uitmonden in een bestraffende sanctie komt verderop bij de bespreking van de verdedigingsrechten aan bod. Indien een sanctie een criminal charge oplevert als bedoeld in art. 6 EVRM zijn alle waarborgen van dat artikel van toepassing alsmede van art. 7 EVRM. Voorts gelden dan de waarborgen van de art. 14 en 15 IVBPR. In beide verdragen komen namelijk de begrippen criminal charge, criminal offence en penalty voor.1 Hoewel de penalty het resultaat zal zijn van een criminal charge, is vooral het laatste begrip van belang. Dit is niet vreemd: art. 6 EVRM maakt immers een koppeling tussen verdedigingsrechten en toegang tot de rechter en het bestaan van een criminal charge. De beantwoording van de vraag welke sancties een dergelijke criminal charge behelzen, is derhalve van groot belang. Terecht merken Michiels en De Waard op dat de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake de vraag of een sanctieoplegging een criminal charge met zich brengt vooral ziet op vrijheidsstraffen en bestuurlijke boetes en nauwelijks op de intrekking van begunstigende beschildángen.2

In de zaken Engel,3 Őztürk4 en Lutz5 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens drie criteria aangelegd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of overheidsoptreden een criminal charge oplevert. In die uitspraken oordeelde het EHRM dat een tuchtprocedure of een bestuurlijke sanctie als strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM wordt beschouwd indien zij daarmee bepaalde kenmerken gemeen heeft. Die kenmerken zijn: (1) de classificatie naar nationaal recht, (2) de aard van het delict, en (3) de aard en zwaarte van de sanctie. Daarbij is overwogen dat de nationale classificatie maar een beperkte waarde heeft. Het tweede criterium (de wezenlijke aard van het vergrijp) mede bezien in samenhang met het derde criterium (de aard van de bijbehorende sanctie) weegt bij de beoordeling zwaarder. In de zaak Engel oordeelde het EHRM dat (een forse) vrijheidsberoving als tuchtmaatregel aan Nederlandse militairen reeds vanwege het karakter van de sanctie in een rechtsstaat tot de sfeer van het strafrecht behoort6 en in de zaak Coztiirk werd geoordeeld dat de oplegging van een bestuurlijke boete door de Duitse autoriteiten wegens een verkeersovertreding vanwege het karakter van de overtreding eveneens een criminal charge was, ook al ging het om een relatief lichte boete. Hier speelde voorts mee dat deze overtredingen voorheen strafrechtelijk werden afgedaan. De voormalige nationale classificatie gaf aldus inkleuring aan de aard van overtreding. In Lutz werd eveneens geoordeeld dat de aanvankelijke boeteoplegging door de Duitse autoriteiten wegens een verkeersovertreding als criminal charge moest worden aangemerkt. Daarbij werd overwogen dat de aard van de overtreding en van de sanctie niet cumulatieve maar alternatieve voorwaarden vormen.

In de zaak Bendenoun7 relativeerde het EHRM de laatste twee criteria door te stellen dat de aard en ernst van de opgelegde sanctie en het gebruik in de Franse fiscale wetgeving van de termen fiscale sancties en misleiding, in plaats van strafsancties en ontduiking, er toe zou kunnen leiden dat fiscale verhogingen geen strafvervolging opleveren, maar dat daar niettemin wel sprake van was op grond van een viertal samenhangende factoren, te weten: (1) de nationale wet spreekt niet een beperkte groep aan maar alle burgers als belastingplichtigen, (2) de verhogingen zijn niet bedoeld als compensatie voor geleden schade maar als straf om herhaling te voorkomen, (3) de verhogingen zijn opgelegd op basis van een algemene regel die zowel straf als afschrikking tot doel heeft en ten slotte (4) is sprake van zeer aanzienlijke verhogingen en riskeerde de klager bij niet-betaling oplegging van gevangenisstraf door de strafrechter. Hier lijkt dus naast het oogmerk van de sanctie ook van belang wie de normadressanten zijn en ook vooral de hoogte van de sanctie (met alternatieve gevangenisstraf als stok achter de deur). Nadien kwam het EHRM in de zaak Morel8 dan ook tot een niet-ontvankelijkverklaring van de klacht vanwege de geringe hoogte van de boete. In de zaak Ziliberberg9 lijkt het EHRM (ten dele) voort te borduren op de Bendenoun-criteria. Zo bleek van belang dat de boete niet diende als compensatie voor geleden schade maar als straf en dat de boete — omgerekend € 3,17 — in Moldavië het halve maandinkomen van betrokkene bedroeg, terwijl het ook strafrechters waren die over de zaak oordeelden en bij gebreke van betaling vervangende hechtenis mogelijk was.10

Zie ik het goed dan zijn de casuïstische benadering in combinatie met het zoeken naar consensus debet aan de onduidelijkheid van het criminal charge-begrip. Weliswaar heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens algemene criteria gegeven, maar daarmee werden in feite alleen de evidente gevallen voldoende afgekaderd.11 Zo hechtte het EHRM veel belang aan de wijze waarop de oplegging van lage boeten en de rechterlijke toetsing daarvan was ingekaderd in het nationale recht en aan de mogelijkheid van alternatieve hechtenis. Deze toetsing aan allerlei specifieke omstandigheden van het geval en aan het nationale recht, dat veelal uitmondde in een bevestigend antwoord op de vraag of sprake was van een criminal charge, was zowel zaaksgebonden als op consensus gericht. Er werden per zaak zoveel mogelijk omstandigheden bij gehaald om het antwoord te legitimeren dat sprake was van strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM, terwijl het naar nationaal recht een bestuurlijke boete betrof.12 Dit riep de vraag op of ingeval geen sprake is van decriminalisering zoals bij lichte verkeersovertredingen, maar van geheel nieuw gecreëerde sanctiebevoegdheden van bestuursorganen, ook altijd sprake is van een criminal charge.

In de zaak Jussila is de Grote Kamer er aan te pas gekomen om de gewenste klaarheid te brengen omtrent de vraag of een fiscale boete van ongeveer € 300, die bovendien niet kon worden omgezet in een gevangenisstraf, niettemin een criminal charge opleverde. Dit bleek wel het geval te zijn. Ik haal hier de belangrijkste overwegingen aan inzake de vraag wanneer sprake is van een criminal charge:

Waar aan de voorkant de fiscale boete definitief het criminal charge-stempel heeft verkregen, meende het EHRM wel dat juist doordat het criminal charge-begrip een containerbegrip is geworden, onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten criminal charges naar hun gewicht. Hardcore strafrecht is toch wat anders dan een bestuurlijke boete, vervolgt het Hof in Jusilla:

Al met al kan uit de voorhanden jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden afgeleid dat vrijheidsberoving in een straf- of tuchtrechtelijke context en een bestuurlijke boete een criminal charge en een penalty opleveren. Er zijn echter een aantal strafrechtelijke, bestuurlijke en tuchtrechtelijke maatregelen die een bestraffend element in zich lijken te hebben, maar die niettemin niet als criminal charge kwalificeren, terwijl er ook sancties zijn die, hoewel die geen boete of vrijheidsontneming behelzen, door het Hof weer wel worden gerubriceerd als criminal charge. De vraag is daarbij ook of in die kwesties (tevens) sprake kan zijn van civil rights and obligations in de zin van art. 6 lid 1 EVRM.

Zo is er een aantal geschillen dat volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van oudsher buiten de scope van de burgerlijke rechten en plichten valt: zoals geschillen over vreemdelingen,14 belastingheffing15 en ambtenarenrecht.16 Daarmee is echter niet gezegd dat waar in die deelgebieden sancties in het geding zijn geen sprake kan zijn van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM. In vreemdelingenzaken is weliswaar door het EHRM overwogen dat het verblijf en de verwijdering van vreemdelingen geen strafvervolging oplevert,17 maar waar het gaat om de omzetting van een vrijheidstraf in een maatregel tot uitzetting en ongewenstverklaring is art. 7 EVRM wel van toepassing verklaard.18 Met betrekking tot fiscale boetes is de vaste lijn dat die wel een bestraffing opleveren.19 De notie dat het EVRM niet van toepassing is op geschillen tussen overheden en die tussen ambtenaar en overheidswerkgever leek ook te zien op sancties.20 De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een gemeente die met een fiscale boete wordt geconfronteerd aanspraak maakt op berechting binnen een redelijke termijn, want art. 6 lid 1 EVRM kent het in die bepaling neergelegde recht toe aan een ieder, derhalve ook aan een publiekrechtelijk lichaam.21 Deze redelijke termijnjurisprudentie zal naar het zich laat aanzien ook op gewone fiscale geschillen toepassing gaan vinden.22 Inmiddels heeft het EHRM geoordeeld dat het in de zaak Pellegrin23 gehanteerde criterium dat ambtenaren waar typische overheidstaken in het geding zijn geen beroep kunnen doen op art. 6 EVRM, tot teveel onduidelijkheid en onzekerheid heeft geleid. In de zaak Vilho Eskelinen heeft het EHRM daarom de rechtsregel geformuleerd dat ambtenaren in beginsel wel een beroep kunnen doen op art. 6 EVRM. Dit is slechts anders indien het nationale recht toegang tot de rechter uitsluit en voor die uitsluiting een rechtvaardiging (publiek belang) wordt aangedragen door de lidstaat.24 Dit brengt ons echter niet veel verder waar het gaat om sancties tegen ambtenaren, omdat Pellegrin en Vilho Eskelinen in feite zien op burgerlijke rechten en niet op bestraffing. Ik houd het er op dat het ambtenarentuchtrecht dan ook weliswaar ziet op burgerlijke rechten en plichten, maar in beginsel geen strafvervolging oplevert.25 Salariskortingen en strafontslag liggen wat mij betreft binnen de originaire rechtsbetrekking26 en zijn vergelijkbaar met sancties die plaatshebben binnen een gewone arbeidsovereenkomst. Daarmee is niet gezegd dat het niet gaat om punitieve sancties, maar wel dat die geen criminal charge opleveren en dus ook geen penalty als bedoeld in art. 7 EVRM.27 Bij militair tuchtrecht kan wel sprake zijn van strafvervolging. Gelet op de zaak Engel28 lijkt hier het onderscheidend criterium te zijn of sprake is van vrijheidsontneming.29

Een vrijheidsbeperkende maatregel zoals een zogenoemd veertiendagenbevel, dat was gebaseerd op art. 219 (thans art. 175) Gemeentewet, leverde volgens het Hof geen strafvervolging op. Hier werd een eerdere overtreder uit een oogpunt van openbare orde voor bepaalde duur de toegang tot een gebied ontzegd. Dat overtreding van het bevel tot strafvervolging kon leiden maakte dit niet anders.30 Uit de schaarse jurisprudentie van het EHRM hieromtrent kan worden afgeleid dat de intrekking van een vergunning tot de verkoop van alcohol in een restaurant op grond van ongeschiktheid van de houder wegens een gebrekkige boekhouding niet kon worden gezien als een bestraffende sanctie.31 Of bestuursdwang tegen een niet vergund bouwwerk als een bestraffing moet worden aangemerkt bestaat onduidelijkheid. In voorkomende zaken werd wel geoordeeld dat civil rights and obligations in geding waren, maar in één van de aan het Hof voorgelegde gevallen werd voorts geoordeeld dat daarnaast ook sprake was van een criminal charge.32De aftrek van rijbewijspunten is wel uitdrukkelijk als een bestraffing gezien.33 Hier speelde dat de verkeersdeelnemers door dit puntensysteem bij herhaaldelijke verkeersovertredingen kunnen worden getroffen door intrekking van het rijbewijs. Ook de duur van de sanctie kan daarbij een rol spelen. Zo werd de inbeslagname van een rijbewijs door de officier van justitie voor de duur van 15 dagen direct na aanhouding bij een ongeval niet en de intrekking van een rijbewijs voor de duur van 18 maanden in een bestuursrechtelijke procedure na een strafrechtelijke veroordeling wegens rijden onder invloed wel als een bestraffing aangemerkt.34In die laatste zaak overwoog het EHRM:

De laatste overweging is opmerkelijk. De intrekking van een rijbewijs voor de duur van 18 maanden is volgens het EHRM in deze ontvankelijkheidsbeslissing met betrekking tot art. 4 lid 1 Zevende Protocol (ne bis in idem) reeds op zichzelf al een zo zware sanctie, dat die normaliter als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt, ook als die intrekking niet was gebaseerd op een strafrechtelijke veroordeling wegens rijden onder invloed. Hier lijkt aldus het zwaartecriterium doorslaggevend. Bedacht moet echter worden dat een dergelijke intrekking van een rijbewijs, net als de aftrek van rijbewijspunten, een reactie zal zijn op één of meer geconstateerde verkeersovertredingen. Dan is gelet op de zwaarte van de sanctie weliswaar niet van doorslaggevend belang dat er ook een strafrechtelijke procedure is geweest, maar is wel van belang dat het een reactie is op één of meer verkeersovertredingen. Voorts heeft het Hof in de zaak Nilsson overwogen dat gelet op het tijdsverloop tussen de overtreding en de intrekking ook leedtoevoeging moet zijn beoogd.

Hoe zit het nu met sancties die nationaalrechtelijk juist wel in een strafrechtelijke context plaatshebben? Zoals hierboven bleek heeft het EHRM de nationale kwalificatie slechts als beginpunt gehanteerd en niet als doorslaggevend. Dit was in de hiervoor besproken jurisprudentie vooral ingegeven om juist sancties die in het nationale recht als bestuurlijk of tuchtrechtelijk werden beschouwd onder het criminal charge-begrip van art. 6 EVRM te brengen. Indien naar nationaal recht via het strafrecht wordt opgetreden lijkt het aldus in de rede te liggen er in beginsel juist wel van uit te gaan dat sprake is van een criminal charge. Toch is dit niet zonder meer het geval. Zo bleek hiervoor al dat aan de inbeslagname van het rijbewijs direct na een ongeval voor korte duur door het openbaar ministerie dit etiket werd onthouden.36 Door de korte duur van de maatregel was er geen significant nadeel volgens het Hof. In de zaken Phillips en Van Offeren oordeelde het Hof dat een ontnemingsmaatregel weliswaar een penalty opleverde, maar dat in de ontnemingsprocedure geen beroep kon worden gedaan op de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie omdat de ontnemingsprocedure voortborduurt op een strafrechtelijke veroordeling.37 Wel werd in de zaak Phillips de klacht mede in het licht van art. 6 lid 1 EVRM beoordeeld omdat de ontnemingsmaatregel zelf een bijkomende strafoplegging behelsde en werd die maatregel tevens beoordeeld in het licht van art. 1 van het Eerste Protocol.38 Het gaat aldus wel om een bestraffing, maar er is geen sprake van een afzonderlijke charge. Toch is dit laatste niet altijd het geval. Zo leert de zaak Geerlings dat voordeel-ontneming met betrekking tot feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken wel in strijd komt met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie.39 Indien op grond van de Wet OM-afdoening bij strafbeschikking de aanwijzing wordt gegeven de benadeelde te compenseren of de in strijd met de wet aangetrokken gelden terug te betalen aan de beleggers kan aldus ook de vraag worden gesteld of nog sprake is van een bestraffing. Een dergelijke sanctie is immers niet op leedtoevoeging gericht maar op schadeloosstelling. De link met civil rights and obligations is dan ook hier gauw gemaakt. Wel zal de strafbeschikking en de aanloop daartoe zelf wel steeds kwalificeren als een criminal charge.40Indien via de Wet OM-afdoening een boete wordt opgelegd of een vrijheidsbeperkende straf, zal dat zowel een criminal charge opleveren als een penalty. Uit het voorgaande volgt dat strafvervolging en bestraffing niet altijd in elkaars verlengde liggen.