4.10.2 Een afzonderlijk afscheidingsrecht van de niet-bezitter

Onder het OBW vroeg Beekhuis zich als één van de weinigen af waarom de oorspronkelijke eigenaar na natrekking geen afscheidingsrecht heeft.1 Waarom kon deze niet onder bepaalde omstandigheden een zakelijk afscheidingsrecht inzetten om een bestanddeel van een zaak los te maken.2 Voorts vroeg hij zich af waarom een eigenaar, die in beginsel met zijn zaak mag doen wat hij wil (hij mag de zaak zelfs in beginsel vernietigen), niet de bevoegdheid heeft om een bestanddeel in eigendom over te dragen aan een ander? Komt dat wellicht omdat laatstgenoemde in dat geval een zakelijk afscheidingsrecht verkrijgt en het eenheidsbeginsel dit verbiedt? Volgens Beekhuis bestaat dit verbod, omdat zo’n afscheidingsrecht “grote moeilijkheden” zou kunnen opleveren bij beslag en faillissement. De schuldeisers van de schuldenaar worden belemmerd in hun verhaalsmogelijkheden als zij (of de curator) vóór de verkoop “een derde zouden toestaan bepaalde delen van de zaak tot zich te nemen”.3 De resterende (hoofd)zaak zou dan volgens hem moeilijk verkoopbaar zijn, waardoor de schuldeisers en/of de curator vervangende zaken moeten zoeken die de afgescheiden delen kunnen vervangen. Dit zou betekenen dat de executerende partijen de kosten moeten vergoeden of dat de boedel deze moet voldoen. Daarnaast bleef het de vraag of vervanging van de afgescheiden delen mogelijk was, aldus Beekhuis.

Beekhuis stelde vast dat de reikwijdte van het verbod van een eigendomsrecht op een deel van een zaak en het verbod op het afscheidingsrecht tegen deze achtergrond moest worden bezien.

Inderdaad kan, zoals Beekhuis uiteenzet, een zakelijk wegneemrecht tot moeilijkheden leiden. Een zaak waarvan een waardevol bestanddeel wordt afgescheiden is minder aantrekkelijk om te kopen en derhalve lastiger om te verkopen. Of dit tot problemen leidt, zoals Beekhuis stelt, is echter de vraag. In het licht van de circulaire bouw en modulair geproduceerde zaken geldt dit argument niet. Deze zaken zijn juist zo gemaakt dat ze na de afscheiding afzonderlijk kunnen worden hergebruikt.

Ook buiten de circulaire bouw geldt dat een afgescheiden bestanddeel niet onverkoopbaar is. In bepaalde gevallen zal de opbrengst minder hoog zijn dan wanneer de zaak in haar geheel wordt verkocht. Daar zit nu de crux. Het hebben van een afscheidingsrecht wil niet zeggen dat het recht gebruikt gaat worden. Denkbaar is dat de afscheidingsgerechtigde zijn nagetrokken zaak niet terug zal willen, maar de waarde van die zaak (in geld) wil ontvangen.5 Een leverancier onder eigendomsvoorbehoud bijvoorbeeld wil in beginsel de koopprijs vergoed zien en niet de zaak terugkrijgen. Nog duidelijker geldt dit voor een pandhouder wiens object/pand wordt nagetrokken. Niet de zaak wil hij hebben, maar hij wil dat de gesecureerde vordering wordt betaald. Vandaar dat in de literatuur en in het Draft Common Frame of Reference(DCFR) de invoering van een wettelijk pandrecht is bepleit, dat van rechtswege ontstaat op de eenheidszaak als iemand door natrekking zijn eigendomsrecht heeft verloren. Het pandrecht strekt tot zekerheid van betaling van de vordering tot vergoeding van de waarde van de nagetrokken zaak die de oorspronkelijke eigenaar verkrijgt op de eigenaar van de eenheidszaak.6 Het zakelijke recht op de nagetrokken zaak transformeert in een pandrecht op de eenheidszaak, zodat sprake is van materiële continuïteit. Het pandrecht heeft “superprioriteit”, wat wil zeggen dat het in rang boven de andere pandrechten op die zaak staat.7

Hoewel de optie van een wettelijk pandrecht een aantrekkelijke is, heeft zij allereerst als nadeel dat het wettelijk pandrecht slechts betrekking kan hebben op natrekking bij roerende zaken. Op een onroerende zaak kan immers geen pandrecht rusten. Een tweede nadeel is dat het wettelijk pandrecht geen afscheidingsrecht in het leven roept, terwijl in bepaalde gevallen zo’n afscheidingsrecht juist gewenst is. Denk aan de besproken gevallen in het kader van de circulaire economie. Een algemeen afscheidingsrecht kent deze beide nadelen niet. Het recht is zowel van toepassing op roerende als op onroerende zaken en geeft de afscheidingsgerechtigde een keuze uit twee mogelijkheden. Hij kan kiezen om afscheiding te vorderen ofwel om afstand te doen van zijn eigendomsrecht in ruil voor vergoeding van de waarde van de zaak. In dat laatst geval is de uitkomst dezelfde als bij het wettelijk pandrecht. Een leverancier wiens zaak is nagetrokken voordat hij vergoeding in geld heeft ontvangen kan via het afscheidingsrecht bedingen dat hij zich als eerste mag voldoen op de executieopbrengst. In plaats daarvan doet hij afstand van zijn afscheidingsrecht. Gaat de schuldenaar failliet, dan zullen de schuldeisers met de verkoop van een zaak instemmen en geen belang hebben bij een afscheidingsrecht indien ze zich kunnen verhalen op de opbrengst. Door een zakelijk afscheidingsrecht komen de leverancier en de andere schuldeisers met de curator aan de verdelingstafel te zitten. Ze hebben allemaal een gezamenlijk doel, namelijk een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Mocht de zekerheidsgerechtigde, doorgaans de bank, niet willen meewerken aan een verdeling van de opbrengst, dan zou de leverancier het wapen van de afscheiding bij de hand kunnen houden.

Voor degene die niet geïnteresseerd is in vergoeding in geld, maar de nagetrokken zaak terug wil, zoals bijvoorbeeld de producent van een verhuurde (modulair geproduceerde) zaak, biedt het afscheidingsrecht een uitkomst. De afscheidingsgerechtigde zal moeten aantonen dat hij belang heeft bij de afscheiding en niet kiest voor afscheiding om andere schuldeisers te frustreren.

Door de keuze die de afscheidingsgerechtigde heeft lijken de bezwaren van Beekhuis tegen een afscheidingsrecht mee te vallen. Bovendien is het alternatief (geen afscheidingsrecht) dat de leverancier tandeloos tegenover een zekerheidsgerechtigde staat, terwijl die zich heeft kunnen verhalen op een zaak die ten koste van de leverancier in waarde is toegenomen. Dat ging Beekhuis ook te ver. Hij gaf daarom aan dat als een deel van een zaak gemakkelijk kon worden afgescheiden én gemakkelijk kon worden vervangen, er geen reden bestond “de mogelijkheid van zelfstandigheid van dit deel niet te erkennen”.8

Deze laatste overweging is interessant. Beekhuis nam geen bestanddeelvorming aan als een zaak gemakkelijk kon worden afgescheiden én gemakkelijk te vervangen was door een andere zaak. Zoals hierboven besproken is, is voor bestanddeelvorming (ook onder het OBW) niet van belang of een zaak gemakkelijk kan worden losgemaakt. De verkeersopvattingen bepalen of een zaak na de verbinding een bestanddeel is geworden. Stel nu dat wel sprake is van bestanddeelvorming, maar dat een zaak gemakkelijk is af te scheiden en bovendien eenvoudig te vervangen is. Waarom kan de oorspronkelijke eigenaar in zo’n geval niet een afscheidingsrecht verkrijgen? Hieronder volgt een beschrijving van hoe dit afscheidingsrecht vormgegeven zou moeten worden, wil het recht in het wettelijke systeem passen.