HR, 05-07-2024, nr. 23/00894

2. [eiseres 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

1. [verweerder 1],

2. [verweerster 2],

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen

Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser] (in mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk als [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2].

Verweerders in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] (in mannelijk enkelvoud).

Deze zaak draait in cassatie om de vraag of [eiseres 2] op grond van art. 1:85 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor negen geldleningen die door haar echtgenoot [eiser 1] in de periode 1998-2005 zijn aangegaan met leninggever [verweerster] Het hof heeft die vraag voor de laatste vijf leningen, aangegaan in de periode 2002-2005, bevestigend beantwoord. Voorts heeft het geoordeeld dat op de vorderingen tot terugbetaling jegens [eiseres 2] de algemene 20-jarige verjaringstermijn van art. 3:306 BW van toepassing is en dat de door [verweerster] gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen worden, omdat daartegen geen verweer is gevoerd.

Het middel komt tegen die oordelen op. Voor zover geklaagd wordt (onderdelen 1, 3, 4 en 5) over de toepassing van art. 1:85 BW op de leningen treffen die klachten mijns inziens geen doel. De klachten (onderdelen 2 en 6) met betrekking tot de toegepaste verjaringstermijn en de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten slagen echter wel. De klacht die tot slot wordt aangevoerd tegen het niet tijdig verstrekken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (onderdeel 7) faalt bij gebrek aan belang.

Voordat ik toekom aan bespreking van de klachten van het middel, sta ik ambtshalve stil bij de toelaatbaarheid van de aanvullende procesinleiding.

Op de regel dat alle klachten meteen in de procesinleiding moeten zijn opgenomen, is door uw Raad in zaken betreffende verzoekschriftprocedures een uitzondering aanvaard voor het geval een proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet tijdig beschikbaar is en het cassatiemiddel na het beschikbaar komen van dat p-v wordt aangevuld of gewijzigd, mits met betrekking tot die aanvulling een voorbehoud is gemaakt en het gaat om gronden die niet bij de binnen de beroepstermijn ingediende procesinleiding konden worden aangevoerd. Daarbij geldt in beginsel een termijn van twee weken na verstrekking of verzending van het p-v.6.Een dergelijke aanvullingsmogelijkheid wordt ook in vorderingszaken mogelijk geacht7.en toegepast8..

Nu in de procesinleiding een voorbehoud tot aanvulling in verband met het ontbrekende p-v van het hof is gemaakt (p. 9-10) en uit bijlage 4 bij de aanvullende procesinleiding volgt dat het p-v op 16 maart 2023 door het hof is verzonden, is de op 27 maart 2023 ingediende aanvullende procesinleiding toelaatbaar. Ik zal deze dan ook betrekken bij bespreking van de klachten.

De procesinleiding bestaat uit zeven onderdelen.

Omdat de klachten in de onderdelen 1, 3, 4 (als aangevuld) en 5 dezelfde overwegingen bestrijden, zal ik eerst deze behandelen. Daarna volgen de onderdelen 2, 6 en 7.

Onderdeel 1: art. 1:85 BW en geldleningen

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.7 t/m 3.10) dat het bij de in 2002 en 2005 verstrekte leningen van in totaal € 19.000,- gaat om ‘ten behoeve van de gewone gang van de huishouding’ aangegane verbintenissen als bedoeld in art. 1:85 BW. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met genoemd oordeel miskent dat uit een overeenkomst van geldlening geen verbintenis ontstaat ten behoeve van de gewone gang van de huishouding (met verwijzing naar HR 17 december 1915, NJ 1916, blz. 357). Zo’n verbintenis wordt volgens het onderdeel bijvoorbeeld aangegaan bij koop van een wasmachine (tot betaling van de koopprijs) of reparatie daarvan (tot betaling van loon), maar zij wordt niet aangegaan indien een echtgenoot alleen maar een geldlening afsluit en in het kader daarvan geld ontvangt.

Subonderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat (anders dan subonderdeel 1.1 betoogt) een geldlening wél een verbintenis in de zin van art. 1:85 BW kan opleveren. Het klaagt (subsidiair) dat het hof miskent dat beslissend is met welk doel de lening is aangegaan (‘ten behoeve van’ de gewone gang van de huishouding) en niet relevant is op welke wijze het geleende geld is besteed. Dat zou volgen uit het oordeel van het hof dat niet weerlegd is de stelling van [verweerster] dat de verstrekte leningen ‘besteed zijn’ voor de gewone gang van de huishouding (rov. 3.8).

Subonderdeel 1.3 bestempelt laatstgenoemd oordeel (dat niet weerlegd is [verweerster] ’ stelling dat de leningen besteed zijn aan de gewone gang van de huishouding) als onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] uitdrukkelijk heeft betwist dat de geleende gelden voor de huishouding nodig zouden zijn geweest. Daarbij klaagt het subonderdeel nog dat zelfs indien de gelden besteed zouden zijn aan kosten van de huishouding, daarmee niet vaststaat dat de leningen ‘dus’ ook met dat doel aangegaan zouden zijn.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

Art. 1:85 BW - algemeen

Art. 1:85 BW luidt thans:

“De ene echtgenoot is naast de andere voor het geheel aansprakelijk voor de door deze ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen, met inbegrip van die welke voortvloeien uit de door hem als werkgever ten behoeve van de huishouding aangegane arbeidsovereenkomsten.”9.

De bepaling vindt haar wortels in de tijd dat de gehuwde vrouw nog handelingsonbekwaam was. Op grond van art. 163 (oud) BW kon zij zich bij wijze van hoofdregel niet verbinden zonder machtiging van de man. Opdat zij toch handelingen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding kon verrichten, werd in art. 164 (oud) BW, zoals dat luidde vóór de Wet van 14 juni 1956, in bepaalde gevallen bij wijze van uitzondering de bewilliging van de man verondersteld10.:

“ten opzigte van handelingen of verbindtenissen, door de vrouw aangegaan, wegens alles wat de gewone en dagelijksche uitgaven der huishouding betreft, alsmede ten opzigte van arbeidsovereenkomsten door haar als werkgeefster ten behoeve van de huishouding aangegaan, vooronderstelt de wet dat zij de bewilliging van haren man heeft bekomen.”11.

In de bepaling werd echter niet geregeld wie door die uitgaven verbonden werd(en). In de rechtspraak werd aangenomen dit beide echtgenoten waren.12.

De bepaling is vervolgens onderdeel geworden van een tweetal wetgevingstrajecten, die gedeeltelijk parallel liepen.13.In de eerste plaats werd in 1949 het ontwerp ingediend voor een Wet tot opheffing van de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw (hierna: Ontwerp-1949, Kamerstukken 1430). Deze wet (ook wel Lex Van Oven) is op 1 januari 1957 in werking getreden.14.In de tweede plaats heeft Meijers in mei 1954 zijn ontwerp voor de eerste vier boeken van een nieuw Burgerlijk Wetboek gepresenteerd, waarop is voortgebouwd in het op 4 november 1954 ingediende Regeringsontwerp (Kamerstukken 3767). Boek 1 NBW is op 1 januari 1970 in werking getreden.15.In deze trajecten ontstond een wisselwerking in die zin dat over en weer uitgangspunten zijn overgenomen en formuleringen zijn aangepast.

Evenals in het Ontwerp-194916.is in het Ontwerp Meijers, uitgaande van de handelingsbekwaamheid van de vrouw, de nadruk gelegd op het door de handeling van de vrouw mede gebonden zijn van de man.17.Art. 1.6.5 lid 1 OM bepaalde met zoveel woorden dat de man naast de vrouw voor het geheel aansprakelijk is voor de door haar ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen.18.De bepaling is daarbij als volgt toegelicht19.:

“Er zij op gewezen, dat uitgaven ten behoeve van de gewone gang van de huishouding slechts een deel vormen van de in het vorige artikel genoemde kosten van de huishouding. Uitgaven die slechts eenmaal of zeer weinig voorkomen, kunnen wel de huishouding, maar niet de gewone gang van de huishouding betreffen, zo b.v. de aanschaffing van een ameublement, een ijskast, het huren van een woning, het opnemen van gelden ten behoeve van het gezin, de opdracht tot een ingrijpende operatie enz. Hoewel de grens in vele gevallen niet gemakkelijk te trekken valt, is onze rechtspraak daarin toch steeds op bevredigende wijze geslaagd, zodat er geen grond was dit criterium prijs te geven.”

Bij deze uitdrukkelijke aansprakelijkheid van de man is vervolgens aansluiting gezocht in de Lex Van Oven, met dien verstande dat deze aansprakelijkheid bij gewijzigd ontwerp tot een wederkerige aansprakelijkheid is gemaakt: de ene echtgenoot is naast de andere aansprakelijk voor de door deze aangegane verbintenissen van de hier bedoelde categorie (art. 162 BW).20.Volgens de minister ligt de redelijkheid van dit rechtsgevolg hierin, dat als vaststaande mag worden aangenomen, dat, ongeacht wie der echtgenoten uitgaven ten behoeve van de gewone gang van de huishouding doet, de uitgaven ten bate van het gezin strekken.21.Die wijziging is vervolgens weer overgenomen in ontwerpartikel 1.6.5 lid 1 Boek 1 BW22., zoals dat per 1 januari 1970 is ingevoerd als art. 1:85 lid 1 van het nieuwe BW.

In de literatuur is sedertdien de vraag opgeworpen of de bepaling nog wel past in een tijd waarin beide echtgenoten verdienen en er moderne betaalmiddelen zijn (destijds: bank- en girocheques) teneinde contant te kunnen betalen.23.Gesproken wordt van een willekeurige bevoordeling van huishoudleveranciers.24.Anderzijds is die ‘willekeurige bevoordeling’ bestreden op grond van de rechtvaardiging van de bepaling zoals die besloten ligt in een combinatie van enerzijds het profijtaspect en anderzijds het onderliggende aspect van interne bevoegdheid.25.

Rond de laatste eeuwwisseling, in het kader van de eerste tranche van de moderniseringsoperatie met betrekking tot de titels 6 en 8 van boek 1 BW, is door de regering voorgesteld het gehele – uit vier leden bestaande – artikel 1:85 BW te laten vervallen.26.

In de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel heeft de staatssecretaris erop gewezen dat de ratio van het bepaalde in art. 1:85 lid 1 BW van oudsher is gelegen in crediteursbescherming: het zou niet redelijk zijn schuldeisers met betrekking tot deze meestal vrij beperkte schulden, aangegaan door een echtgenoot in de gewone gang van de huishouding, te belasten met verhaalsperikelen als de handelende echtgenoot onvoldoende bestuursmacht heeft over goederen (geld) om die schulden te voldoen. Voorts is de rechtvaardiging voor deze crediteursbescherming c.q. dubbele aansprakelijkheid erin gelegen dat dergelijke rechtshandelingen gewoonlijk ook beide echtgenoten ten goede komen.27.Bij zijn heroverweging van art. 1:85 lid 1 BW heeft de staatssecretaris zich de vraag gesteld of schuldeisers van echtgenoten die uitgaven hebben gedaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, door de wetgever meer beschermd dienen te worden dan andere schuldeisers. Te dien aanzien was zijn opvatting dat de ratio van art. 1:85 BW niet meer past in de maatschappij van tegenwoordig, waarin het betalingsgedrag heel anders is: het komt niet vaak meer voor dat schulden ter zake van de gewone gang van de huishouding niet dadelijk betaald worden. Verder kunnen professionele crediteuren in staat worden geacht hun recht op betaling zelf voldoende zeker te stellen, bijvoorbeeld in schriftelijke overeenkomsten betreffende schulden die voortvloeien uit klantenkaarten of winkelpassystemen. Voor betaling in termijnen moet bovendien toestemming worden verleend door de andere echtgenoot (art. 1:88 BW), aldus de staatssecretaris.28.Ook het gegeven dat het gaat om uitgaven die de ene echtgenoot in de onderlinge verhouding zonder overleg met de ander ten behoeve van de gewone gang van de huishouding mag doen, rechtvaardigt volgens hem niet (mede) de vergaande crediteursbescherming van art. 1:85 lid 1 BW. Beslissend is dat in de huidige maatschappij, waarin toekomstige crediteuren in veel gevallen niet weten of iemand al of niet getrouwd is, er een ongerechtvaardigd voordeel voor crediteuren ter zake van kosten van de gewone gang van de huishouding zou ontstaan als achteraf komt vast te staan dat de wanbetaler gehuwd is.29.En anders dan in 1957 het geval was, plegen de boodschappen tegenwoordig niet meer uitsluitend te worden gedaan door vrouwen zonder inkomen.30.Tenslotte zag de staatssecretaris geen reden om een verschil in behandeling tussen gehuwden/geregistreerde partners enerzijds en ongehuwd samenwonenden anderzijds te handhaven.31.

Niettemin is het vervallen van art. 1:85 BW uiteindelijk via een amendement van het kamerlid Vos32.beperkt tot de leden 2-4, waarin een fourneerplicht en geschillenregeling daarover waren opgenomen.33.Lid 1 van art. 1:85 BW met de daarin vervatte aansprakelijkheidsregeling is dus in 2001 gehandhaafd en maakt sedertdien de hele bepaling van art. 1:85 BW uit.34.

Voor de vraag wat onder uitgaven ten behoeve van de ‘gewone gang van de huishouding’ in art. 1:85 BW moet worden verstaan, wordt er in het algemeen op gewezen dat het gaat om een species van de ‘kosten der huishouding’ waarvoor de echtgenoten ex art. 1:84 BW draag- en fourneerplichtig zijn.35.Tot dit (overkoepelende) begrip ‘kosten der huishouding’ in de zin van art. 1:84 BW moet in het algemeen worden gerekend hetgeen in het huishouden verteerd of verbruikt wordt en hetgeen ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding wordt uitgegeven, aldus uw Raad.36.

Wat daarbinnen vervolgens onder de ‘gewone gang’ van de huishouding valt, is primair afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de financiële verhoudingen waarbinnen het betrokken gezin leeft.37.Algemeen wordt aangenomen dat dit criterium in zoverre moet worden geobjectiveerd dat het erom gaat wat de schuldeiser, gezien de aard van de uitgave en de naar buiten blijkende leefwijze van het gezin, redelijkerwijs heeft mogen aannemen omtrent hetgeen een echtpaar onder gewone gang van de huishouding verstaat.38.Op dit punt biedt de feitenrechtspraak een casuïstisch beeld, waarin het steeds verder uitdijen van het begrip tot ook niet-dagelijkse uitgaven als de aanschaf van wasmachines, meubilair en telefoonabonnementen wel wordt toegeschreven aan het veranderende (groeiende) welvaartsniveau.39.

Met dit uitdijende begrip ‘gewone gang van de huishouding’ hangt samen dat, meer dan voor 1957 het geval zal zijn geweest, in de moderne tijd sprake is van koop op krediet. Zo is in het parlementaire debat omtrent het regeringsvoorstel tot het schrappen van art. 1:85 BW aan de orde geweest dat in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de ruime kredietmogelijkheden die worden gegeven door postorderbedrijven en bij de aanschaf van wit- en bruingoed.40.Dergelijk leverancierskrediet, zoals koop op afbetaling, valt onder de werking van art. 1:85 BW.41.Naar mijn mening zal hetzelfde dienen te gelden indien bij de aanschaf van het huishoudelijke goed een – al of niet met de leverancier gelieerde – derde partij als financier betrokken is. Ik denk bijvoorbeeld aan een situatie van samenhangende of gelieerde overeenkomsten als bedoeld in art. 7:57 lid 1 sub n BW. Daarvan is sprake indien de kredietovereenkomst uitsluitend dient ter financiering van de overeenkomst tot levering van een bepaald goed en die twee overeenkomsten objectief gezien een commerciële eenheid vormen. Zo’n commerciële eenheid wordt geacht te bestaan indien de derde-kredietgever bij het voorbereiden of sluiten van de kredietovereenkomst gebruik maakt van de diensten van de leverancier of het goed uitdrukkelijk wordt vermeld in de kredietovereenkomst (art. 7:57 lid 5 BW).42.In zo’n geval ligt het bestedingsdoel van het krediet onmiskenbaar en onveranderbaar vast, hetgeen mijns inziens de mede-aansprakelijkheid van de andere echtgenoot op de voet van art. 1:85 BW rechtvaardigt.

Vervolgens dient zich de vraag aan of mede-aansprakelijkheid ex art. 1:85 BW ook kan ontstaan indien een derde het goed niet financiert als zojuist beschreven – gelijktijdig met de aankoop ervan en vaak in een driepartijencontract – maar hij aan een van de echtgenoten een som geld ter beschikking stelt ten titel van geldlening (art. 7:129 BW), zulks voor het doen van uitgaven als in de bepaling bedoeld.

Geldleningen als ‘ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen’

Onder vigeur van het voor 1 januari 1957 geldende art. 164 (oud) BW – op grond waarvan de handelingsonbekwame gehuwde vrouw bij wijze van uitzondering verondersteld werd bewilliging van de man te hebben verkregen voor verbintenissen uit hoofde van uitgaven voor de gewone gang van de huishouding – is door uw Raad in 1915 een arrest gewezen over de kwalificatie van een geldlening in het kader van dit artikel. In dat geval had eiser tot cassatie gesteld op verschillende tijdstippen hangende het echtscheidingsgeding tussen de vrouw en haar toenmalige echtgenoot (verweerders in cassatie) aan de vrouw gelden met beding van rente voor levensonderhoud van de vrouw en haar kind ter leen te hebben gegeven, welke gelden ad in totaal fl. 8786,50 voor de betaling van de dagelijkse kosten der huishouding hebben gestrekt.43.Uit dien hoofde vorderde hij hoofdelijke veroordeling van de verweerders tot betaling van dat bedrag. Het hof achtte eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering omdat de vrouw de geldleningsovereenkomsten was aangegaan zonder machtiging van haar man. Uw Raad overwoog dienaangaande44.:

“Overwegende, dat echter het Hof terecht heeft aangenomen, dat verweerster niet bevoegd was om zonder bijstand of schriftelijke toestemming van haren man gelden ter leen op te nemen, ook niet al geschiedde die opneming om uit die gelden te bestrijden de gewone en dagelijksche uitgaven der huishouding;Overwegende, dat immers eene gehuwde vrouw, geene openbare koopvrouw zijnde, zich volgens art. 163 B.W. niet kan verbinden zonder bijstand van haren man bij die akte of zonder zijne schriftelijke toestemming, en dat die beperking van hare handelingsbevoegdheid noch door het instellen van eenen eisch tot echtscheiding, noch in den loop van dat geding wordt opgeheven;Overwegende, dat art. 164 B.W. als uitzondering die bewilliging van den man veronderstelt voor de gewone en dagelijksche uitgaven der huishouding, alsmede ten aanzien van arbeidsovereenkomsten door haar als werkgeefster aangegaan;Overwegende, dat echter de oorzaak van de verbintenis der verweerster tegenover [eiser], den eischer tot cassatie, niet is het verstrekken van benoodigdheden voor het huishouden of het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het huishouden, doch het ter leen geven van geld, zoodat deze schuld niet kan gezegd worden haar huishouden te betreffen;”

In de (relatief) recente literatuur is evenwel kritiek geuit op die uitsluiting van geldleningen van de werking van (thans) art. 1:85 BW, ook al zijn die aangegaan om huishoudelijke uitgaven mogelijk te maken. Een dergelijk beperkt begrip ‘gewone gang van de huishouding’ is volgens Tjittes niet in overeenstemming met de huidige maatschappelijke opvattingen, waarin het aangaan van consumptief krediet tot op zekere hoogte een normaal onderdeel is van het draaiende houden van een huishouden.45.Reinhartz werpt de vraag op of de uitspraak van uw Raad van 17 december 1915 nog wel geldt en stelt zich te dien aanzien op het standpunt dat het daarin gemaakte onderscheid tussen directe betaling aan de leverancier en financiering van een art. 85-schuld via een lening verouderd is.46.Verstappen en Burgerhart plaatsen een vraagteken bij het arrest van 1915 in het licht van koop op afbetaling.47.Kolkman en Salomons beamen dat het tegenwoordig tot op zekere hoogte normaal kan zijn om consumptief krediet aan te gaan ter bestrijding van huishoudelijke uitgaven en zien in dat licht ook geen beletsel tegen toepassing van art. 1:85 BW, zo lang steeds wordt bezien of het gaat om verbintenissen die worden aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding.48.

Ook in meer recente feitenrechtspraak met betrekking tot art. 1:85 BW worden verbintenissen uit geldlening niet uitgesloten van de toepasselijkheid van die bepaling. Daarin wordt voor aansprakelijkheid van de andere echtgenoot van belang geacht dat het bestedingsdoel aan de geldgever kenbaar is gemaakt. Vaak wordt (tevens) getoetst of de geleende gelden (daadwerkelijk) zijn aangewend ten behoeve van de gewone gang van de huishouding.49.Daarin is dus een rekkelijker tendens te bespeuren ten opzichte van het arrest van 1915.

Tegen die achtergrond is het de vraag of de categorische uitsluiting van geldleningen onder art. 1:85 BW ook thans nog moet worden aanvaard.

Voor bevestigende beantwoording van die vraag zou kunnen worden aangevoerd dat de bepaling de laatste decennia sterk bekritiseerd wordt als zijnde, zeer kort samengevat, maatschappelijk achterhaald en willekeurig, zowel qua crediteursbescherming als relevante samenlevingsvorm (ik verwijs naar de alinea’s 4.13 e.v.). Bovendien geeft het arrest van 1915 een heldere afbakening. Een en ander zou ervoor kunnen pleiten de bepaling zo beperkt mogelijk uit te leggen.

Daar staat tegenover dat het arrest van 1915 is gewezen onder de inmiddels sedert 1957 achterhaalde regeling van art. 164 (oud) BW waarin het ging om de vraag er überhaupt iemand aansprakelijk was voor de betreffende uitgave, terwijl de nadruk in de huidige opzet ligt op het naast elkaar aansprakelijk zijn van de echtgenoten en het daarmee versterken van de positie van de crediteur vanuit de gedachte dat beide echtgenoten van de verbintenissen waarop art. 1:85 BW ziet profijt kunnen hebben (zie hiervoor onder 4.9-4.12). Waar categorische uitsluiting van geldleningen onder de achterhaalde regeling van art. 164 (oud) BW wellicht is te begrijpen vanuit de positie van het echtpaar, is dat niet per se zo onder het huidige systeem, dat juist beoogt de crediteur extra zekerheid te verschaffen.

Verder is het nu eenmaal een feit dat art. 1:85 BW, niettegenstaande genoemde bezwaren, nog in 2001 bewust is gehandhaafd. Dat gegeven zijnde, ligt het in de rede om rekening te houden met gewijzigde opvattingen omtrent als ‘gewoon’ aan te merken huishoudelijke uitgaven en hun bekostiging. Illustratief is dat in de Toelichting Meijers (1954) er nog van wordt uitgegaan dat “het opnemen van gelden ten behoeve van het gezin” wel kan kwalificeren als kosten der huishouding, maar niet als kosten van de ‘gewone gang’, zulks niet op principiële gronden maar op de grond dat dergelijke leningen “slechts eenmaal of zeer weinig voorkomen”.50.Waar het niet-dagelijkse of incidentele karakter van een aanschaf tegenwoordig niet meer aan toepassing van art. 1:85 BW in de weg behoeft te staan, heeft dat mijns inziens ook te gelden voor een tot die aanschaf strekkende lening als hier bedoeld.

Mede in het licht van de kritische literatuur over het arrest van 1915 en de ruimere uitleg in de feitenrechtspraak meen ik, alles afwegende, dat het niet in de rede ligt om geldleningen nog categorisch van de toepassing van art. 1:85 BW uit te sluiten.

Het voor die toepassing geldende vereiste dat de geldlening c.q. de daaruit voortvloeiende verbintenis tot terugbetaling is ‘aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding’ brengt mijns inziens mee dat er een direct en onlosmakelijk verband moet bestaan tussen het verstrekken van de som geld enerzijds en de voorgenomen besteding anderzijds. In het verlengde van de met crediteursbescherming samenhangende geobjectiveerde norm zoals die reeds in het algemeen wordt gehanteerd in het kader van art. 1:85 BW, dient mijns inziens in het kader van een door een echtgenoot aangegane geldlening als criterium te gelden of de schuldeiser/geldgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de te verstrekken geldsom zou worden aangewend ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, waarbij mede bepalend zijn de naar buiten blijkende levensomstandigheden van het betreffende gezin. Dit sluit dus in dat gerechtvaardigd vertrouwen moet bestaan omtrent zowel (i) het bij uitsluiting geldende bestedingsdoel (een bepaalde uitgave), als (ii) het ‘gewoon’ zijn van de beoogde uitgave voor het betreffende gezin.

Ik meen dat voor een geslaagd beroep op art. 1:85 BW dus niet als criterium geldt of – respectievelijk noodzakelijk is dat – door de schuldeiser/geldgever aannemelijk wordt gemaakt dat de geleende gelden daadwerkelijk zijn aangewend ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. Dat neemt niet weg dat de feitelijke besteding soms wel een rol kan spelen. In het ideale geval is sprake van een schriftelijke overeenkomst waarin is vastgelegd dat het geleende bedrag door de geldgever ter beschikking wordt gesteld voor de verwerving door de geldnemer van één of meer bepaalde met name genoemde, als gewoon aan te merken goederen of diensten. Is dat niet het geval, dan zal het zich kunnen voordoen dat de geldgever een beroep moet doen op gerechtvaardigd vertrouwen aangaande de strekking van de lening. In dat kader zal een eventueel gebleken feitelijke besteding een relevante factor kunnen zijn.

Bespreking van de klachten in onderdeel 1

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat met betrekking tot de klachten van onderdeel 1 als volgt moet worden geoordeeld.

Subonderdeel 1.1 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het subonderdeel betoogt, is niet categorisch uit te sluiten dat een geldlening als hier aan de orde – door een derde aan de handelende echtgenoot verstrekt – een ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenis in de zin van art. 1:85 BW genereert. Zie mijn betoog hiervoor onder 4.21 e.v.

Subonderdeel 1.2 neemt (subsidiair) tot uitgangspunt dat voor de kwalificatie van de terugbetalingsverbintenis uit een geldlening in het kader van art. 1:85 BW beslissend is met welk doel de lening is aangegaan. Deze stelling wordt niet nader toegelicht. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat uitsluitend het door de geldnemer beoogde (subjectieve) bestedingsdoel beslissend is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervoor is uiteengezet (onder 4.29), dient het criterium hier te zijn of de schuldeiser/geldgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de te verstrekken geldsom zou worden aangewend ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. Indien het subonderdeel in deze zin moet worden gelezen, getuigt het van een juiste rechtsopvatting. Dat geldt ook voor zover het wil betogen dat het beslissende criterium niet is of de geleende gelden daadwerkelijk aan de gewone gang van de huishouding zijn besteed.

Subonderdeel 1.2 faalt echter bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover het in rov. 3.8 leest dat het hof slechts als criterium heeft gehanteerd op welke wijze de geleende bedragen zijn besteed. Het hof heeft immers in rov. 3.8 en de eraan voorafgaande rov. 3.7, voor zover hier relevant, als volgt overwogen (met door mij toegevoegde onderstreping):

“3.7 (...) [verweerster] hebben samengevat betoogd:

- dat zij in 1998 en 1999 in de veronderstelling verkeerden geld te hebben geleend aan het bollenbedijf van [eiser 1] en diens broer (...);

(...) - dat [eiser 1] hen had verteld de leningen nodig te hebben onder meer om vorderingen van derden waaronder de belastingdienst, NUON en telefoonprovider te betalen;

(...).

Uit de brief van 27 december 2019 van [verweerster] aan [eiser 1] volgt dat [verweerster] ervan uitgingen de leningen in 1998 en 1999 verstrekt te hebben ten behoeve van het bedrijf van [eiser 1] (en derhalve niet ten behoeve van de gewone gang van de huishouding). Zij hebben daarover het volgende geschreven:

"leningen 1998 en 1999 betroffen het bollenbedrijf.

(....)

leningen 2002 en 2005 -- de druk werd opgevoerd

1. Fam. [eiser 1] dreigde afgesloten te worden van elektra en tel.”

Dit ligt evenwel anders ten aanzien van de nadien verstrekte leningen. In het licht van de stellingen van [verweerster] in hoger beroep, inhoudende dat de onderneming van [eiser 1] ergens rond 1998 is opgehouden te bestaan, dat [eiser 1] de leningen in 2002 en 2005 verzocht op grond van betalingsmoeilijkheden ten aanzien van onder meer NUON en de telefoonprovider en voorts gelet erop dat de bedragen op de rekening van [eiseres 2] werden gestort, had het op de weg van [eiser] gelegen om hun stelling dat de leningen die na 1999 zijn verstrekt zijn aangegaan ten behoeve van een eenmanszaak die door [eiser 1] werd geëxploiteerd, nader te onderbouwen. Dit hebben zij niet gedaan. Er is in het geheel geen informatie verstrekt met betrekking tot de besteding van de geleende gelden en/of de bedrijfsvoering van de v.o.f. en/of de eenmanszaak. Door niet ter zitting in hoger beroep te verschijnen hebben [eiser 1] en [eiseres 2] de stelling van [verweerster] dat het bloembollenbedrijf feitelijk omstreeks 1998/1999 is gestaakt, en dat de nadien verstrekte leningen besteed zijn voor de gewone gang van de huishouding, onvoldoende weerlegd.”

Hierin ligt besloten dat het hof de stellingen van [verweerster] aldus heeft opgevat dat hij ervan mocht uitgaan dat de in 2002 en 2005 te verstrekken leningen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding van [eiser] zouden strekken, welke stelling het hof heeft gehonoreerd. Het hof heeft die stelling gehonoreerd op de grond dat de stelling van [eiser] dat de in 2002 en 2005 verstrekte leningen zijn aangegaan ten behoeve van een door [eiser 1] geëxploiteerde eenmanszaak niet nader is onderbouwd, zelfs niet met enige informatie over de daadwerkelijke besteding van het geleende. Het hof heeft dus terecht als maatstaf genomen of [verweerster] redelijkerwijs mocht aannemen dat de geldleningen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding zouden strekken. Zijn overweging over het onvoldoende51.weerlegd zijn van de stelling van [verweerster] aangaande de besteding van de na 1999 verstrekte leningen heeft het hof slechts gebruikt als een van de argumenten voor zijn bevestigende beantwoording van de voorliggende vraag, hetgeen hem vrijstond. Zie hiervoor onder 4.30.

Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het (beweerdelijke) oordeel van het hof in rov. 3.8 dat niet weerlegd is de stelling van [verweerster] dat de na 1998/1999 verstrekte leningen besteed zijn aan de gewone gang van de huishouding. Het bestempelt dit oordeel als onbegrijpelijk, omdat [eiser] uitdrukkelijk zou hebben betwist dat de geleende gelden voor de huishouding nodig zouden zijn geweest.52.Niet alleen heeft [eiser] gesteld dat [eiseres 2] nooit gelden heeft ontvangen om bijvoorbeeld eten te kopen of de energienota te voldoen en dat [eiseres 2] sinds 1989 100% eigenaar van de woning was en in staat om de kosten ter zake en overige kosten van de huishouding te voldoen53., maar ook dat [eiseres 2] zich niet kan herinneren dat er ooit sprake zou zijn geweest van een acute situatie in het huishouden zodat er direct geld nodig was om te voorkomen dat gas, water en licht zou worden afgesloten.54.

Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof heeft geoordeeld “dat de stelling van [verweerster] dat (...) de nadien (na 1998/1999, a-g) verstrekte leningen besteed zijn voor de gewone gang van de huishouding, onvoldoende weerlegd” is.

Het hof heeft op de in de procesinleiding aangegeven vindplaatsen kennelijk geen voldoende duidelijke stellingen aangetroffen van de strekking dat de geleende gelden niet daadwerkelijk besteed zijn aan de gewone gang van de huishouding. Dit is niet onbegrijpelijk. De uit MvA nr. 22 aangehaalde passage wordt immers ingeleid met de zin “ [eiseres 2] bestrijdt dat de geldleningen dan wel een deel daarvan zouden zijn verstrekt ten behoeve van de gewone gang van de huishouding ex art. 1:85 BW.”, hetgeen wijst op een betwisting van de stelling dat de leningen zouden zijn aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. De uit MvA nr. 36 aangehaalde passage staat niet in de sleutel van art. 1:85 BW. Deze passage is een reactie op grief 3, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres 2] geen partij is bij de leningsovereenkomsten (eindvonnis, rov. 5.2) en die onder meer inhoudt dat [eiseres 2] niet aanwezig was wanneer [eiser 1] vroeg om leningen omdat zij anders zouden worden afgesloten van gas etc. (MvG nr. 3.3).

In subonderdeel 1.3, laatste volzin, wordt nog betoogd dat zelfs indien de gelden besteed zouden zijn aan de kosten van de huishouding, daarmee niet vast staat dat de leningen ‘dus’ ook met dat doel zouden zijn aangegaan. Voor zover daarin een klacht besloten ligt, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslissend geacht op welke wijze de geleende gelden besteed zijn. Het heeft terecht als maatstaf aangelegd of [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de te verstrekken geldsommen zouden worden aangewend ten behoeve van de gewone gang van de huishouding, in welk kader betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat de geleende gelden ook daadwerkelijk ten behoeve van de gewone gang van de huishouding blijken te zijn aangewend.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 3: stelplicht en bewijslast

Subonderdeel 3.1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat volgens het subonderdeel zou inhouden dat [eiser] verzuimd heeft om informatie te verstrekken over de strekking van de leningen.55.Het klaagt allereerst dat het hof daarmee miskent dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gehoudenheid van [eiseres 2] tot terugbetaling op [verweerster] rusten (onder a).

Dit oordeel is volgens het subonderdeel bovendien onverenigbaar met het (juiste) oordeel van het hof in rov. 3.4 dat die stelplicht en bewijslast op [verweerster] rusten (onder b).

Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 1:85 BW niet, ook niet in rov. 3.8, bij [eiser] gelegd. Het hof heeft, zoals het subonderdeel ook onderkent, de verdeling van stelplicht en bewijslast in rov. 3.4 op de juiste wijze weergegeven en deze vervolgens in rov. 3.7 en 3.8 toegepast. Die toepassing komt erop neer dat [eiser] tegenover de stellingen van [verweerster] zijn betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee legt het hof niet (alsnog) de stelplicht bij [eiser] , maar komt het tot de conclusie dat [eiser] in het licht van de stellingen van [verweerster] niet aan de op hem rustende motiveringsplicht ter zake van zijn betwisting heeft voldaan.56.

De subonderdelen 3.2, 3.4 en 3.6 klagen over onbegrijpelijkheid van het in subonderdeel 3.1 vermelde oordeel van het hof in rov. 3.8, dat volgens dat subonderdeel zou inhouden dat [eiser] verzuimd heeft om informatie te verstrekken over de strekking van de leningen.

Subonderdeel 3.2 voert daartoe aan dat het hof eraan voorbijziet dat [eiser] in eerste aanleg57.en in hoger beroep58.steeds gesteld heeft dat de leningen verstrekt zijn in het kader van de exploitatie van het bloembollenbedrijf van [eiser 1] en zijn broer en dat deze exploitatie tot 2006/2007 geduurd heeft.

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat [verweerster] zich in het kader van zijn stelling dat de exploitatie van het bloembollenbedrijf ergens rond 1998/1999 is gestaakt maar bij gebreke van enige inschrijving een exacte datum niet kan worden vastgesteld, heeft beroepen op een recent uittreksel van de Kamer van Koophandel waarin met betrekking tot de vof vermeld staat: “Op 12-01-1996 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 01-09-1991”.59.Volgens [verweerster] was het bedrijf rond 1996 reeds afgewikkeld.60.Daarop heeft de advocaat van [eiser] ter zitting gesteld dat de vof in 1996 is afgewikkeld respectievelijk beëindigd, maar [eiser 1] met het bedrijf is doorgegaan als eenmanszaak.61.Het is dus de (eigen) stelling van [eiser] aangaande de eenmanszaak ten aanzien waarvan het hof nadere onderbouwing eist, maar vaststelt dat geen informatie met betrekking tot de bedrijfsvoering daarvan is verstrekt.

Volgens subonderdeel 3.4 is het bestreden oordeel ook/temeer onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 3.8, eerste gedeelte, nog uitgaat van de juistheid van de stelling van [eiser] dat de leningen voor 1999 ten behoeve van de bedrijfsvoering gesloten zijn, terwijl zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de na 1999 aangegane leningen (opeens) niet ten behoeve van de bedrijfsvoering gesloten zouden zijn. [eiser 1] heeft juist gesteld dat hij na 1999 nog een onderneming had; van het staken van de onderneming eerder dan in 2006 is niet gebleken (verwezen wordt naar subonderdeel 3.6).

Deze klacht faalt in het verlengde van de vorige: het hof heeft nadere onderbouwing geëist van de stelling van [eiser] dat de na 1999 aangegane leningen zijn verstrekt ten behoeve van een beweerdelijk door [eiser 1] geëxploiteerde eenmanszaak, maar heeft die niet gekregen. Bovendien neemt het hof in aanmerking dat niet is uitgesloten dat de door [eiseres 2] geëxploiteerde zorgboerderij in de plaats is gekomen van het bloembollenbedrijf (rov. 3.8).

Subonderdeel 3.6 leidt uit rov. 3.7 van het bestreden arrest af dat de stelling van [verweerster] dat de exploitatie van het bloembollenbedrijf is gestaakt in 1999 uitsluitend berust op het KvK-uittreksel. Het klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser]62.(i) dat een uitschrijving van een vof niet wil zeggen dat de landbouwonderneming is gestaakt, en (ii) dat tot 2008 het inschrijven van een landbouwbedrijf in de vorm van een eenmansbedrijf of maatschap bij de KvK niet verplicht was. Bovendien heeft [verweerster] zelf gesteld dat het exacte moment waarop het bloembollenbedrijf is opgehouden te bestaan niet kan worden vastgesteld.63.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het zou bedoelen te betogen dat de stelling van [verweerster] omtrent het einde van het bloembollenbedrijf volgens het hof enkel is gebaseerd op het uittreksel van de KvK waaruit blijkt dat in 1996 is geregistreerd dat de vof in 1991 is opgeheven. Het hof betrekt daarbij volgens de vaststelling in rov. 3.7 immers ook de stellingen van [verweerster] dat voor zover hij weet de exploitatie in 1999 is gestopt en niet duidelijk is dat [eiser 1] als eenmanszaak is doorgegaan.64.

Het hof heeft op de in het subonderdeel genoemde stellingen vervolgens gerespondeerd door te overwegen dat tegenover de stellingen van [verweerster] dat de onderneming van [eiser 1] ergens rond 1998 is opgehouden te bestaan in het geheel geen informatie is verstrekt met betrekking tot de bedrijfsvoering van de vof en/of de eenmanszaak. Die respons is niet onbegrijpelijk nu de door het subonderdeel aangehaalde stellingen immers slechts inhouden dat een onderneming (nog steeds respectievelijk reeds) kan bestaan als een vof is uitgeschreven of een eenmanszaak niet is ingeschreven. Daarmee wordt echter niet onderbouwd of geconcretiseerd dat het bollenbedrijf ook na 1999 nog daadwerkelijk zou hebben bestaan. Dit wordt niet anders doordat, zoals in het middel nog wordt aangevoerd, [verweerster] zelf heeft gesteld dat het exacte moment waarop het bloembollenbedrijf zou zijn gestopt niet kan worden vastgesteld.

De subonderdelen 3.3 en 3.5 klagen dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze is uitgegaan van de juistheid van “de stellingen van [verweerster] in hoger beroep”. Aangevoerd wordt dat (i) die stellingen niet zijn onderbouwd; (ii) [verweerster] daarvan geen bewijs heeft aangeboden; (iii) [eiser] die stellingen gemotiveerd heeft betwist65.; (iv) terwijl hetgeen [eiser] in MvA nr. 57 heeft gesteld zich niet anders laat verstaan dan als een bewijsaanbod. Op dat bewijsaanbod heeft het hof bovendien niet gerespondeerd, terwijl niet in te zien valt waarom dit niet ter zake dienend zou zijn.

Ik begrijp de klachten aldus dat deze betrekking hebben op “de stellingen van [verweerster] in hoger beroep” waarover het hof spreekt in rov. 3.8 (tekstblok na het citaat, tweede volzin).

Het gaat dan in de eerste plaats om de stelling “dat de onderneming van [eiser 1] ergens rond 1998 is opgehouden te bestaan”. Het hof heeft deze stelling onvoldoende weerlegd geoordeeld. Zoals bij de bespreking van subonderdeel 3.2 reeds is uiteengezet, heeft het hof daarbij niet miskend dat [eiser] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld heeft dat de leningen verstrekt zijn in het kader van de exploitatie van het bloembollenbedrijf van [eiser 1] en zijn broer en dat deze exploitatie tot 2006/2007 geduurd heeft. Nadat [verweerster] onderbouwd met het uittreksel van de KvK had gesteld dat het bedrijf rond 1996 was afgewikkeld, heeft het hof nadere onderbouwing verlangd van de eigen, tijdens de mondelinge behandeling betrokken stelling zijdens [eiser] dat [eiser 1] is doorgegaan als eenmanszaak. Het oordeel dat die onderbouwing ter zitting niet gegeven is, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Daarom hoefde het hof ook niet in te gaan op het bewijsaanbod van [eiser]

In de tweede plaats gaat het om de stelling van [verweerster] “dat [eiser 1] de leningen in 2002 en 2005 verzocht op grond van betalingsmoeilijkheden ten aanzien van onder meer NUON en de telefoonprovider”. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen van [eiser] waarmee concreet wordt weersproken dat hij die kosten als bestedingsdoel van de leningen zou hebben opgevoerd. Het hof heeft dan ook zonder schending van regels betreffende stelplicht en bewijslast van de juistheid van bedoelde stelling kunnen uitgaan. Dat het hof de genoemde kosten kennelijk aanmerkt als behorend tot de gewone gang van de huishouding, wordt voorts door het middel niet kenbaar bestreden.

De slotsom is dat ook alle klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4: niet verschijnen ter zitting

Subonderdeel 4.1 (aangevuld in de aanvullende procesinleiding sub 1) klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3.8 dat [eiser] niet ter zitting is verschenen onjuist of onbegrijpelijk is, omdat (i) op pagina 1 van het bestreden arrest wordt vermeld dat “partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. [verweerster] door mr. Zaalberg (...) en [eiser] door mr. De Oude voornoemd” en (ii) ook in het p-v van het hof, p. 1, is vermeld dat mr. De Oude ter zitting is verschenen. Subonderdeel 4.2 bestempelt genoemd oordeel als onjuist of onbegrijpelijk omdat er voor [eiser] geen verplichting bestond om in persoon te verschijnen.

Subonderdeel 4.3 (aangevuld in de aanvullende procesinleiding sub 2) klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof aan het niet in persoon verschijnen van [eiser] de consequentie heeft verbonden dat [eiser] “de stelling van [verweerster] (...) onvoldoende weerlegd” zou hebben. Immers, aan dit niet in persoon verschijnen mag niet de conclusie verbonden worden dat [eiser] ‘dus’ enig verweer heeft prijsgegeven of daarvan afstand heeft gedaan, temeer omdat [eiser] geconcludeerd heeft tot bekrachtiging van het vonnis en bewijs heeft aangeboden66.en [eiser 1] om medische redenen niet aanwezig kon zijn, zoals blijkt uit het p-v van het hof, p. 1.

De subonderdelen falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Zoals zij terecht tot uitgangspunt nemen, stelt het hof op pagina 1 van het bestreden arrest vast dat partijen (dus ook [eiser] via mr. De Oude) ter zitting hun standpunten nader hebben toegelicht. In rov. 3.8 oordeelt het hof dat [eiser] zijn stellingen nader had moeten onderbouwen. In het licht van die context moet dan ook de zin in rov. 3.8 worden gelezen dat “Door niet ter zitting in hoger beroep te verschijnen (...) [eiser 1] en [eiseres 2] de stelling van [verweerster] dat het bloembollenbedrijf feitelijk omstreeks 1998/1999 is gestaakt, en dat de nadien verstrekte leningen besteed zijn voor de gewone gang van de huishouding, onvoldoende [hebben] weerlegd.”

Die overweging houdt dus, anders dan de subonderdelen betogen, niet in dat [eiser] niet is verschenen in de zin dat hij in het geheel niet (dus ook niet vertegenwoordigd door zijn advocaat) is verschenen op de mondelinge behandeling, als bedoeld in art. 353 jo. 87 lid 5 Rv. Evenmin gaat het hof ervan uit dat [eiser] verplicht was in persoon te verschijnen, noch verbindt het hof aan het niet verschijnen van [eiser] de consequentie dat hij een verweer heeft prijsgegeven of daarvan afstand heeft gedaan. Het hof past hier art. 149 Rv toe en weegt de stellingen over en weer, waarbij het vaststelt dat de stellingen namens [eiser] ook ter zitting niet voldoende nader zijn onderbouwd. Het hof verbindt daarmee geen automatische consequentie aan het niet in persoon verschijnen van [eiser] , maar stelt vast dat dat er in dit geval toe geleid heeft dat zijn standpunt ter zitting niet voldoende nader kon worden onderbouwd door de wel aanwezige advocaat.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof, door aan het niet in persoon verschijnen van [eiser] een consequentie te verbinden, een verrassingsbeslissing heeft gegeven, die reeds daarom onjuist of onbegrijpelijk is. [eiser] heeft steeds verklaard dat de leningen zakelijk waren67.en [eiseres 2] kon over het aangaan van de leningen niet verklaren, omdat zij – naar tussen partijen vaststaat – daarbij nooit aanwezig is geweest en volgens het hof ook geen partij was. Omdat het hoger beroep slechts de aansprakelijkheid van [eiseres 2] betrof, die geen partij was bij de geldleningen, is onbegrijpelijk waarom zij, zoals het hof kennelijk geoordeeld heeft, persoonlijk een verklaring zou hebben moeten afleggen althans aanwezig zou hebben moeten zijn op de mondelinge behandeling.

Ook dit subonderdeel faalt. Dat [eiser] steeds gesteld heeft dat de leningen zakelijk waren, neemt niet weg dat het standpunt van [verweerster] dat het bedrijf ruim voor 2002 reeds gestaakt was – welk standpunt bij memorie van grieven geadstrueerd was met het uittreksel van de KvK omtrent opheffing van de vof – ter zitting opnieuw ter sprake zou kunnen komen. Anders dan het subonderdeel betoogt, ligt de beslissing dus juist in het verlengde van het partijdebat. Voorts mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft gewild dat [eiseres 2] verklaringen omtrent het aangaan van de leningen zou hebben moeten kunnen geven. Het hof acht immers stellingen over de vof/eenmanszaak en de besteding van de gelden onvoldoende onderbouwd terwijl het heeft vastgesteld dat [eiseres 2] de gelden ontving, in welk licht niet onbegrijpelijk is dat zij in ieder geval meer over de besteding van die gelden had kunnen verklaren.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof met hetgeen in onderdeel 4 is opgemerkt, de verdeling van de bewijslast heeft miskend, zoals in subonderdeel rov. 3.1 is opgemerkt.

Deze klacht faalt in het voetspoor van die in subonderdeel 3.1.

Onderdeel 5: overige omstandigheden

De subonderdeel 5.1 en 5.2, eerste volzin, klagen over onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 3.8 dat voor de vraag of [eiseres 2] ex art. 1:85 BW aansprakelijk is voor de na 1999 aangegane leningen relevant zou zijn (i) dat er aanwijzingen zijn dat [eiser] ook te maken had met andere schuldeisers en (ii) dat de zorgboerderij van [eiseres 2] “toen ook al actief” zou zijn geweest. Die omstandigheden zijn, althans in beginsel, niet relevant. Althans valt zonder meer niet in te zien waarom zij van belang zijn, terwijl het ontoelaatbaar onduidelijk is welke omstandigheden het hof op het oog heeft en welke betekenis daaraan toekomt.

Subonderdeel 5.2, tweede volzin, klaagt dat het hof met het door subonderdeel 5.1 bestreden oordeel bovendien de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, omdat de door hem genoemde omstandigheden niet in de grieven terug te vinden zijn en niet van belang zijn als de drie aangevoerde grieven niet kunnen slagen.

Deze subonderdelen komen op tegen de volgende passage in rov. 3.8 van het bestreden arrest:

“Het hof merkt voorts op dat in de tussen partijen gevoerde correspondentie in december 2019 aanwijzingen te vinden zijn dat [eiser] te maken hadden met ook andere schuldeisers, en voorts dat de door [eiseres 2] geëxploiteerde zorgboerderij - die in 2006 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel - toen ook al actief was. Onduidelijk is of dit naast of in plaats van het bloembollenbedrijf plaatsvond.”

De overweging van het hof is kennelijk bedoeld als ten overvloede gegeven. In de daaraan voorafgaande overwegingen in rov. 3.8 heeft het hof immers geoordeeld dat de stellingen die [verweerster] heeft aangedragen om te onderbouwen dat hij gerechtvaardigd veronderstelde dat de geldleningen vanaf 2002 werden aangegaan in het kader van de gewone gang van de huishouding onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door [eiser 1] , waardoor die stellingen als vaststaand hebben te gelden ex art. 149 Rv en de geldleningen dus binnen de reikwijdte van art. 1:85 BW kunnen vallen.

Met het deel van de overweging waartegen het onderdeel zich keert, beoogt het hof kennelijk slechts tot uitdrukking te brengen dat het in de correspondentie van december 2019 niets heeft aangetroffen dat het door [verweerster] gestelde tegenspreekt (omdat daaruit volgens het hof ook blijkt van schuldeisers van [eiser] (dus gezamenlijk) en van de mogelijkheid dat ten tijde van de geldleningen niet langer het bloembollenbedrijf maar de zorgboerderij werd geëxploiteerd68.).

De klachten daarin falen daarmee bij gebrek aan belang.

Onderdeel 2: verjaringstermijn

Onderdeel 2 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat, “nu de wet niet anders bepaalt”, de algemene verjaringstermijn van twintig jaar ex art. 3:306 BW van toepassing is op de vorderingsrechten van [verweerster] jegens [eiseres 2] . De wet bepaalt wel anders. Art. 3:307 lid 1 BW houdt in dat de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, en dit wetsartikel is ook van toepassing indien iemand hoofdelijk aansprakelijk is voor een dergelijke verbintenis uit overeenkomst, aldus het onderdeel.

Bij de behandeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld.

Art. 3:306 BW bepaalt dat indien de wet niet anders bepaalt, een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren. De wet bepaalt bijvoorbeeld anders in de artikelen art. 3:307 en 3:308 BW.

Art. 3:307 BW bepaalt:

“1. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

2. In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.”

Art. 3:308 BW luidt:

“Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.”

Blijkens rov. 3.9 heeft het hof de verjaringstermijn van art. 3:306 BW toegepast op de rechtsvorderingen ter zake van de in 2002 en 2005 geleende hoofdsommen en heeft het art. 3:308 BW toegepast op de rechtsvorderingen ter zake van de overeengekomen rente. Het onderdeel komt slechts op tegen ’s hofs toepassing van art. 3:306 BW.

De vraag is aldus of een rechtsvordering tegenover de niet handelende echtgenoot ex art. 1:85 BW onder de werking van art. 3:307 BW kan vallen. Zowel tegen als voor een bevestigend antwoord zijn argumenten te noemen, die ik onder 4.75 e.v. bespreek. Daaraan voorafgaand merk ik eerst nog het volgende op.

Op grond van art. 3:326 BW zijn de bepalingen van titel 11 van Boek 3 BW buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet. In een arrest van 23 december 2022, dat zag op vergoedingsrechten tussen echtgenoten (bijv. ex art. 1:87 BW), heeft uw Raad overwogen dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever het huwelijksvermogensrecht niet rekent tot het vermogensrecht waarop de bepalingen van titel 11 zonder meer van toepassing zijn. Wel kunnen die bepalingen in het huwelijksvermogensrecht overeenkomstig worden toegepast, voor zover de aard van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten zich daartegen niet verzet. De aard van de huwelijksverhouding tussen echtgenoten verzet zich echter tegen overeenkomstige toepassing van de art. 3:307, 3:308, 3:309 en 3:310 BW op dergelijke vergoedingsrechten.69.

Art. 1:85 BW bevindt zich weliswaar ook tussen de bepalingen met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht, maar heeft een wezenlijk andere (immers externe) werking en strekking dan de bepalingen waarover uw Raad in voornoemd arrest had te oordelen. Voor zover de bepalingen uit titel 11 Boek 3 BW dus niet reeds rechtstreeks van toepassing zijn op een rechtsvordering uit hoofde van art. 1:85 BW, dient mijns inziens in ieder geval te worden aangenomen dat de aard van de betrokken rechtsverhouding zich niet in algemene zin tegen overeenkomstige toepassing verzet.

Art. 1:85 BW bepaalt dat de ene echtgenoot naast de andere voor het geheel aansprakelijk is voor de door deze aangegane verbintenis. Daarmee is sprake van een grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:6 lid 2 BW: uit de wet vloeit voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn.70.

Argumenten die pleiten tegen toepassing van de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW op een rechtsvordering tegen de ex art. 1:85 BW aansprakelijke echtgenoot

In de eerste plaats kan gewezen worden op de tekst van art. 3:307 lid 1 BW zelf, sprekend van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Vanuit een dogmatisch oogpunt bezien kan worden betoogd dat een rechtsvordering ex 1:85 BW reeds daarom niet door art. 3:307 lid 1 BW wordt geregeerd. Nu de andere echtgenoot volgens de heersende leer geen partij wordt bij de overeenkomst71., strekt de rechtsvordering immers tot nakoming van een door de wet (art. 1:85 BW) gecreëerde aansprakelijkheid van de niet handelende echtgenoot.

Verder is vaste rechtspraak van uw Raad dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid sprake is van zelfstandige verbintenissen van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren. Het zelfstandige karakter van de hoofdelijke verbintenissen brengt mee dat verjaring voor ieder vorderingsrecht afzonderlijk moet worden beoordeeld en dat dus verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt.72.Hoewel die rechtspraak niet specifiek ingaat op de vraag hoe deze zelfstandigheid doorwerkt in de toepasselijke verjaringstermijnen, zou men de zelfstandigheidsleer daarnaar kunnen doortrekken. Dit is wat het hof lijkt te hebben gedaan in rov. 3.9.

Specifiek ten aanzien van art. 1:85 BW kan tegen toepassing van de bij opeisbaarheid aanknopende korte verjaringstermijn van art. 3:307 BW tot slot nog worden aangevoerd dat de schuldeiser bij het aangaan van een verbintenis met de ene echtgenoot niet altijd bekend zal zijn met het bestaan van de op grond van art. 1:85 BW hoofdelijk aansprakelijke echtgenoot en dus met een vordering tegenover deze. Daarmee, zo kan worden beargumenteerd, verhoudt zich dan minder goed art. 3:307 BW toe te passen.

Argumenten die pleiten voor toepassing van de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW op een rechtsvordering tegen de ex art. 1:85 BW aansprakelijke echtgenoot

Hoewel op grond van art. 1:85 lid 1 BW sprake is van twee zelfstandige vorderingsrechten, betreffen deze wel een zelfde prestatie(-object).73.Wat van de hoofdelijke schuldenaren verlangd wordt, is identiek. Dat zou ervoor kunnen pleiten om op beide vorderingsrechten dezelfde verjaringstermijn toe te passen, te weten de termijn die geldt voor het ‘oorspronkelijke’ vorderingsrecht op de handelende echtgenoot.

Steun voor die gedachte is te vinden in een arrest van uw Raad van 8 januari 2010.74.Daarbij ging het om een vordering van het UWV tegen de man uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uw Raad oordeelde dat de vrouw vanaf de datum van ontbinding van de goederengemeenschap (25 oktober 2001) jegens het UWV hoofdelijk aansprakelijk was op de voet van art. 1:102 (oud) BW. De vrouw had een beroep gedaan op verjaring ex art. 3:309 BW. Nadat uw Raad had vooropgesteld dat de vorderingsrechten van de schuldeiser bij hoofdelijkheid zelfstandig zijn en dit er onder meer toe leidt dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het andere vorderingsrecht meebrengt75., overwoog hij als volgt:

“3.3.2 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat nu het vorderingsrecht van het UWV jegens [de vrouw] is ontstaan op 25 oktober 2001, de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:309 BW nog niet was verstreken op 20 september 2005, de datum waarop het UWV de vordering tegen [de vrouw] aanhangig heeft gemaakt. Het hof heeft derhalve het beroep van [de vrouw] op verjaring terecht verworpen, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden.”

Hoewel uw Raad dus niet aangeeft waarom de verjaringstermijn van art. 3:309 BW ook van toepassing is op de vordering jegens de andere echtgenoot, gaat hij, in navolging van de A-G76., wel impliciet daarvan uit. Ook de minister gaat er stilzwijgend vanuit dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van art. 1:102 BW dezelfde verjaringstermijnen gelden.77.De feitenrechtspraak toont eveneens gevallen waarin voor de verjaringstermijn ten aanzien van de hoofdelijk aansprakelijke echtgenoot op grond van art. 1:102 BW als vanzelfsprekend wordt aangeknoopt bij het regime dat geldt voor de oorspronkelijke vordering.78.

Het argument dat toepassing van art. 3:307 BW op de vordering jegens de andere echtgenoot ex art. 1:85 BW mogelijk problematisch is wegens onbekendheid van de schuldeiser met het bestaan van die andere echtgenoot, behoeft enige nuancering. Om te beginnen is die onbekendheid inherent aan de door de wetgever gekozen instandhouding van art. 1:85 BW in de huidige tijd. Voorts valt ook uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:307 BW af te leiden dat toepassing mogelijk wordt geacht wanneer de schuldeiser met de schuldenaar onbekend zou zijn. Zo vindt men daarin de volgende passages79.:

“Tenslotte verdient nog aandacht dat artikel [3:307] geen rekening houdt met de mogelijkheid dat de schuldeiser onbekend is met het ontstaan van de vordering of de persoon van de schuldenaar. Wie een overeenkomst aangaat, kent zijn wederpartij, en pleegt ook te weten wanneer zijn recht op nakoming opeisbaar wordt. Er kunnen echter gevallen zijn, waarin dit laatste anders is, met name wanneer de opeisbaarheid afhankelijk is van een tijdsbepaling met onzeker tijdstip of van een opschortende voorwaarde. Ook voor deze gevallen is echter van een bijzondere regel afgezien. In beginsel is het aan de schuldeiser om ervoor te zorgen, dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling voor de voorwaarde tijdig op de hoogte is. Schiet hij daarin tekort, dan gaat het niet aan de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid ten laste van de schuldenaar te brengen in dier voege dat de rechtszekerheid die de verjaring beoogt te bevorderen, voor hem verloren gaat.

(…)

Wel zal de schuldeiser tegenover een beroep op verjaring als bedoeld in artikel 3.11.11 soms een verweer kunnen ontlenen aan artikel 3.11.20 onder f [art. 3:321 lid 1 sub f, A-G]. De schuldenaar die „het bestaan van de schuld" opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, zal zich een beroep op verlenging van de verjaring moeten laten welgevallen. Het zelfde behoort te gelden in geval van het opzettelijk verborgen houden van de verschijning van het onzekere tijdstip of de vervulling van de voorwaarde, wanneer hij dit tijdstip of deze vervulling kent, maar de schuldeiser niet. Met het oog daarop wordt tevens een aanvulling van artikel 3.11.20 onder f voorgesteld.”

Daaruit kan worden afgeleid dat niet wordt uitgesloten dat de schuldeiser een bepaalde onderzoeksplicht heeft, ook ten aanzien van het bestaan van de schuld80., met in ieder geval als grens daar waar de schuld opzettelijk verborgen wordt gehouden. De enkele onbekendheid met het bestaan van de hoofdelijk aansprakelijke echtgenoot lijkt dan niet reeds voldoende om toepasselijkheid van deze verjaringstermijn te ontzeggen.

Tot slot zou een consequentie van de door het hof gekozen benadering zijn dat ten aanzien van de handelende echtgenoot (in beginsel) een verjaringstermijn van 5 jaar zou gelden (art. 3:307 BW), terwijl de niet handelende, ex art. 1:85 BW hoofdelijk aansprakelijke echtgenoot met een verjaringstermijn van 20 jaar te maken zou krijgen (art. 3:306 BW). Dit wringt en betwijfeld moet worden of de wetgever dat resultaat wenselijk acht. Daarbij kan gewezen worden op art. 1:102 BW zoals dat per 1 januari 2012 luidt. Dat artikel bevat (o.a.) de regel dat een echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap (bijvoorbeeld door echtscheiding) hoofdelijk aansprakelijk wordt voor schulden waarvoor hij of zij voorheen niet aansprakelijk was. Omdat de aansprakelijkheid van de niet handelende echtgenoot dus pas op een later moment ontstaat, zou dat tot gevolg kunnen hebben dat de voor deze geldende verjaringstermijn (veel) later afloopt. Omdat de wetgever dit ten aanzien van de niet handelende echtgenoot onredelijk bezwarend achtte, is in het huidige artikel een bepaling opgenomen die ertoe leidt dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tegen de echtgenoot die na de ontbinding aansprakelijk wordt, op hetzelfde moment eindigt als de verjaringstermijn die loopt ten aanzien van de rechtsvordering tegen de tijdens het bestaan van de gemeenschap reeds aansprakelijke echtgenoot.81.In het licht hiervan lijkt het ook in het kader van art. 1:85 BW niet wenselijk om de verjaringstermijnen uit elkaar te laten lopen.

Mijns inziens wegen de argumenten vóór toepasselijkheid van de verjaringstermijn ex art. 3:307 BW op de rechtsvordering jegens de hoofdelijk aansprakelijke echtgenoot ex art. 1:85 BW het zwaarste. Dat betekent dat de klacht van onderdeel 2 slaagt, nu het hof een andere verjaringstermijn heeft toegepast.

Onderdeel 6: buitengerechtelijke kosten

Onderdeel 6 bestrijdt rov. 3.11, welke overweging luidt:

“ [eiser] hebben geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de vordering tot hoofdelijke veroordeling in de buitengerechtelijke kosten zodat deze vordering eveneens zal worden toegewezen.”

Subonderdeel 6.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] “geen zelfstandig verweer gevoerd” heeft tegen de vordering in kwestie. Het klaagt dat dit onbegrijpelijk is en blijk geeft van miskenning van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. [eiser] hebben immers in eerste aanleg (CvA, nr. 30) verweer gevoerd en bovendien het hof met zoveel woorden verzocht om al hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd integraal als herhaald en ingelast te beschouwen.82.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11 hetzij heeft miskend dat een eis tot veroordeling in de buitengerechtelijke kosten niet reeds toewijsbaar is om de enkele reden dat er geen zelfstandig verweer tegen is gevoerd en dat het inhoudelijk had moeten beoordelen of deze eis toewijsbaar is (art. 24 Rv), hetzij ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom deze eis toewijsbaar zou zijn. Althans heeft het hof, aldus subonderdeel 6.3, miskend dat op [verweerster] de stelplicht en bewijslast rusten dat aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW is voldaan, welke stelplicht omvat dat en op welke dag [eiser] de veertiendagenbrief op zijn laatst ontvangen zou hebben. [verweerster] heeft over die eisen niets gesteld.

Het hof baseert de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten kennelijk enkel op het feit dat die in appel opnieuw zijn gevorderd door [verweerster] , via een enkele verwijzing in het petitum van de memorie van grieven naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd, zonder nadere toelichting in de memorie van grieven. [eiser] heeft op zijn beurt in eerste aanleg betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt83.en tegen de vordering ter zake aangevoerd “dat geen reden is voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zijdens [verweerder 1] . Een enkele aanmaning, ter voorbereiding op onderhavige procedure is daartoe onvoldoende. Meer werkzaamheden hebben ter zake niet plaats gevonden.”84.Dat verweer is door de rechtbank in rov. 5.10 van het vonnis ook gesignaleerd. Uit de memorie van antwoord volgt niet dat dit verweer zou zijn prijsgegeven, ook niet in het licht van de op dit punt summier te noemen memorie van grieven. Gelet op die gedingstukken is de overweging van het hof dan ook zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Voorts is de overweging onjuist. Volgens vaste rechtspraak is de rechter gehouden ambtshalve te onderzoeken of er een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van het gevorderde, ook bij gebreke van verweer.85.Het hof heeft in rov. 3.11 in het geheel geen kader toegepast en dus ook niet aangegeven welke wettelijke vereisten op grond van art. 6:96 BW aan de vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden gesteld, laat staan vastgesteld of [verweerster] aan de daaruit voortvloeiende stelplicht heeft voldaan.

De overige klachten van het onderdeel behoeven bij die stand van zaken geen behandeling.

Onderdeel 7: proces-verbaal

Onderdeel 7 klaagt dat het hof het p-v van de mondelinge behandeling van 24 juni 2022 niet aan de advocaat van [eiser] in feitelijke instantie heeft doen toekomen, ondanks diens daartoe strekkende schriftelijke verzoeken. Daarmee heeft het hof miskend dat onverwijld moet worden voldaan aan een verzoek tot afgifte van het p-v door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat wordt overwogen een rechtsmiddel in te stellen tegen de beslissing.

[eiser] heeft in zijn procesinleiding een voorbehoud gemaakt tot aanvulling wanneer het p-v beschikbaar zou komen. Nadat het p-v was ontvangen, heeft [eiser] gebruik gemaakt van het voorbehoud en een aanvullende procesinleiding ingediend, welke aanvulling betrokken is bij de behandeling van de klachten. Het onderdeel faalt daarmee bij gebrek aan belang.86.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G