4.4.1.1 De grondwet

De Grondwet bepaalt in artikel 81 dat het stellen van algemene regels een taak is van de (formele) wetgever, te weten de regering dan wel de minister.1 De Grondwet geeft voorts in artikel 112 aan dat aan de rechterlijke macht de berechting van geschillen is opgedragen. Op grond van de definitie van Teuben en de wijze waarop rechtersregelingen in de praktijk functioneren zijn rechtersregelingen te beschouwen als algemene regels, die worden vastgesteld door rechters. Dit lijkt niet in overeenstemming met voorgaande bepalingen in de Grondwet, daar deze de rechterlijke macht slechts de bevoegdheid verlenen tot het berechten van concrete geschillen en dus niet tot het ontwikkelen en vaststellen van algemene regelgeving zoals die welke is opgenomen in een rechtersregeling.2

Het zal duidelijk zijn dat de achterliggende gedachte van het al dan niet toekennen van taken en bevoegdheden aan diverse staatsmachten (wetgeving, bestuur en rechtspraak) is gelegen het systeem van de Trias-politica dan wel – in moderner perspectief – van checks and balances:3 doordat de machten hun bevoegdheden (deels) met andere ambten moeten delen kan geen van hen geheel zelfstandig en ongecontroleerd opereren. Met betrekking tot rechtersregelingen doet zich het feit voor dat algemene regels worden vastgesteld door rechters, dus binnen de staatsmacht rechtspraak, terwijl deze bevoegdheid in de Grondwet bij een andere staatsmacht is gelegd. Kritisch vanuit een constitutioneel perspectief toont zich Bovend'Eert, die in dit verband spreekt over het optreden van de rechter als ‘quasi wetgever’.4 Zo ook Van der Heijden, die stelt dat de totstandkoming van de wijziging in 2000 van de kantonrechtersformule onaanvaardbaar is.5 Terlouw maakt bezwaar tegen het aspect van rechtersregelingen dat de procedurele waarborgen die verbonden zijn aan rechtspraak in het individuele geval ontbreken.6

Kortmann stelt in dit verband dat de (huidige) taakinvulling van de drie staatsmachten gevolgen heeft voor de ruimte die de rechterlijke macht krijgt en neemt bij het invullen van haar taak. Hierbij meet de rechter zichzelf een ‘rechtsvormende taak aan, zonder dat deze een grondslag heeft in het geschreven recht’, aldus Kortmann.7 Ook Bauw constateert een proces van verandering, dat zich vooral voltrekt binnen de politieke machten (wetgeving en bestuur) van de Trias politica.8 De benadering van de wetgever bij de totstandkoming van de Wet Raad voor de rechtspraak in 20009 lijkt aan te sluiten bij deze gesignaleerde aan verandering onderhevige verhoudingen: uitgangspunt is ‘een systeem van ‘checks and balances’, waarbij de wijze waarop de verhouding tussen de staatsmachten in concreto moet worden vormgegeven in algemene zin moeilijk aan te geven is’. Die verhouding berust op een afweging, op het zoeken naar een juist evenwicht dat in elk tijdperk opnieuw moet worden gevonden,10 aldus de kamerstukken.11 Teuben lijkt inderdaad uit te gaan van een nieuw en algemeen aanvaard evenwicht waarbij de rechter een eigen ‘rechtsvormende taak’ vervult. Zij baseert zich daarbij op een aantal ontwikkelingen. Een daarvan is dat rechters reeds lang niet (meer) slechts de door een andere staatsmacht vastgestelde rechtsregels toepassen, omdat veel rechtsregels nader moeten worden geconcretiseerd, aangevuld of verfijnd voordat deze kunnen worden toegepast. Daarnaast wijst Teuben op een ontwikkeling dat de wetgever welbewust meer aan (invulling door) de rechter is gaan overlaten, met name in het burgerlijk recht. Men denke hierbij aan de vage of open normen zoals goede trouw, redelijkheid en billijkheid etc.12

Hoe men ook tegen de ‘hardheid’ van de verdeling van taken zoals vastgelegd in de Grondwet aankijkt, duidelijk is wel dat aan de huidige regeling geen directe bevoegdheid tot het vaststellen van algemene regels door de rechterlijke macht kan worden afgeleid. Zo bezien kan een binding aan de regels in een rechtersregeling in ieder geval niet worden gebaseerd op een bevoegdheid tot het vaststellen van algemene regelgeving in de Grondwet.