2.3.2.1 Oprichting ook bij dode

In Duitsland is het oprichten van een stichting, ook bij uiterste wilsbeschikking, sinds jaar en dag mogelijk. Het Bürgerliches Gesetzbuch heeft sinds zijn invoering op 1 januari 1900 altijd een regeling gehad voor de (bij dode opgerichte) stichting. In Nederland duurde dat tot 1 januari 1957, de invoering van de Wet op stichtingen. De grondslag voor de oprichting van een stichting bij leven is opgenomen in § 81 BGB en die bij dode in § 83 BGB. Deze laatste bepaling luidt als volgt:

De geciteerde bepaling laat geen twijfel bestaan dat bij Verfügungen von Todes wegen, of in de Nederlandse terminologie, bij uiterste wilsbeschikking, een stichting kan worden opgericht. Deze uiterste wilsbeschikkingen kunnen zowel bij notariële akte als bij onderhandse akte worden gemaakt.2

In Duitsland is het, net als in Nederland, mogelijk dat de erflater aan de erfgenamen of legatarissen een Auflage (last) tot het oprichten van een stichting oplegt.3 Deze last komt daarmee overeen met de Nederlandse directe last uit artikel 4:130 BW. Als de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting door de erflater niet voldoet aan de eisen die de wet aan deze rechtshandeling stelt, kan deze rechtshandeling worden geïnterpreteerd als een last voor de erfgenamen een stichting bij leven op te richten en haar het bij uiterste wilsbeschikking toegekende vermogen te verschaffen.4 Deze last doet sterk denken aan de Nederlandse conversielast besproken in 1.1.1.2.2, zij het dat in Duitsland de last ontstaat door uitleg van de uiterste wilsbeschikking en in Nederland krachtens een wettelijke bepaling. Dat in Duitsland geen behoefte is aan een wettelijke bepaling kan worden verklaard doordat zowel bij onderhandse als bij notariële akte een stichting bij dode kan worden opgericht (§ 2231 BGB). De noodzaak voor een conversiebepaling voor het geval de uiterste wilsbeschikking in een uiterste wil in ‘andere vorm’ is opgenomen, zoals in Nederland artikel 4:135 lid 2 BW, bestaat dan niet.

In Duitsland wordt algemeen aangenomen dat ook een Testamentsvollstrecker (executeur) door de erflater kan worden belast met een aantal taken ten aanzien van de oprichting van een stichting bij dode. Niet mogelijk wordt geacht dat de Testamentsvollstrecker zelf de oprichtingsverklaring aflegt. De oprichtingsverklaring moet deel uitmaken van de uiterste wilsbeschikking van de erflater. De Testamentsvollstrecker zou wel bevoegd moeten zijn de statuten op te stellen. Dit mag echter niet zover gaan dat de Testamentsvollstrecker het doel en de omvang van het vermogen bepaalt.5

Hiervoor bleek in 2.2.2.1 dat afzondering van vermogen ten behoeve van een doel met vastlegging hoe dit doel bereikt moest worden, in Nederland de traditionele wijze van in leven roepen van een stichting was. Het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest uit 19326 vormde het sluitstuk van de jurisprudentie voorafgaande aan de invoering van de Wet op stichtingen in 1957. In Duitsland heeft zich een vergelijkbare discussie in de jurisprudentie en literatuur voorgedaan. Deze speelde zich echter veel vroeger in de tijd af dan in Nederland.

Tot het begin van de negentiende eeuw stond vast dat de mogelijkheid tot oprichting van een stichting was voorbehouden voor algemeen nuttige doelen onder staatstoezicht, de stichting als doelvermogen.7 Hierbij werd steeds een vermogen afgezonderd waarover een bestuur werd ingesteld. Het was niet vanzelfsprekend dat het doelvermogen ook rechtspersoonlijkheid bezat. Vaak was sprake van een unselbständige stichting. Slechts als met Genehmigung door de overheid het doelvermogen een ‘eigen’ bestuur kreeg, was sprake van een stichting met rechtspersoonlijkheid.8

Toen kwam de ‘Städel-zaak’, waarmee in Duitsland het moderne denken over de (bij dode opgerichte) stichting in 1816 begon.9 De bankier en koopman Johann Friedrich Städel uit Frankfurt am Main (1728-1816) richtte bij uiterste wilsbeschikking uit 1815 een stichting op, het Städelsche Kunstinstitut, die hij benoemt tot zijn enige erfgenaam.10

Hierop ontstaat discussie over de vraag of het wel mogelijk was een stichting als rechtspersoon op te richten en werd de vraag gesteld of Genehmigung noodzakelijk was en zo ja, of deze voor het overlijden dient te zijn verleend of mag dat ook nog daarna?11

De strijd om het Städelsche Kunstinstitut werd niet snel beslist; enkele erfgenamen bij versterf hebben nog jaren geprocedeerd. Uiteindelijk zijn de bezwaren van de erfgenamen bij versterf in 1829 afgekocht voor 300.000 Frankfurter guldens, ongeveer een vierde deel van de nalatenschap.12 Het proces mocht voorbij zijn, de strijd tussen de rechtsgeleerden duurde tientallen jaren.13 De invoering van het Bürgerliches Gesetzbuch deed de discussie definitief verstommen.