Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.6.1.2
VII.6.1.2 De vormgeving van de financieringstransactie is van belang: de ‘cessie-retrocessie’ transactie
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS354032:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Afhankelijk van de precieze voorwaarden waaronder de wederaankoop plaatsvindt.
Zie nrs. 683 en 690. Indien de koper/cessionaris niet gehouden is om dezelfde vorderingen terug over te dragen, maar kan volstaan met de overdracht van soortgelijke vorderingen (bv. obligaties of participaties in beleggingsfondsen), en hij bovendien ten aanzien van de overgedragen vorderingen niet beperkt is in het beheer en de beschikking, kan de initiële overdracht reeds op die grond niet als een fiduciaire overdracht worden aangemerkt. Ingeval de cessie betrekking heeft op vorderingen die kunnen worden aangemerkt als effecten (bv. obligaties op naam) of op kredietvorderingen, dan kan de ‘cessie-retrocessie’ transactie mogelijk worden aangemerkt als een financiëlezekerheidsovereenkomst in de zin van art. 7:51 BW. Op grond van art. 7:55 BW geldt dan dat de overdracht niet kan worden aangemerkt als een overdracht tot zekerheid in de zin van art. 3:84 lid 3 BW.
Zie o.a.: Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, nr. 963 en vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 389.
Kritisch: J.J. van Hees 1997, p. 76; Handboek Leasing (Heyman), B1.3-41/42 en Kortmann & J.J. van Hees 1995a, p. 995.
Het gegeven dat partijen zijn overeengekomen dat de overwaarde dient te worden vergoed, doet de overdracht van de vorderingen niet ongeldig zijn, evenmin als de mogelijke toepasselijkheid van art. 7a:1576t BW op een ‘sale and financial leaseback’ de overdracht van het lease-object aan de lessor ongeldig doet zijn. Ook de afspraak dat in geval van verzuim van de verkoper (cedent) in zijn verplichtingen ter zake van de wederaankoop door de koper (cessionaris) geen ontbinding zal kunnen worden gevorderd, maar dat de koper gehouden zal zijn de waarde van de vorderingsrechten aan de verkoper te vergoeden, welke verplichting zal worden verrekend met de betalingsverplichting van de verkoper, doet de cessie niet in strijd komen met art. 3:84 lid 3. Dergelijke afspraken impliceren niet een verplichting tot verhaal.
Hierbij merk ik op dat bij mijn weten de hier beschreven of een vergelijkbare structuur in de praktijk (nog) niet is toegepast.
Deze koopprijs zal in beginsel gelijk zijn aan de hoofdsom van de hypothecaire vorderingen.
Van rente in juridische zin is geen sprake, aangezien de door de bank ontvangen koopprijs niet aan hem is uitgeleend. De koopprijs behoeft in beginsel niet te worden terugbetaald. Dit zou slechts anders zijn, indien de ‘cessie-retrocessie’ transactie zou moeten worden geherkwalificeerd als een geldlening. Zoals hiervoor vermeld (nr. 688), wordt een ‘sale and financial lease back’ door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest niet als geldlening aangemerkt. Het ligt in de rede dat hetzelfde kan worden aangenomen voor een ‘repo’ en de daarvan afgeleide ‘cessie-retrocessie’ overeenkomst.
Een variant op de hier beschreven structuur is, dat de koopprijs die Bank A moet betalen ter zake van de terugkoop gelijk is aan de koopprijs die zij van het pensioenfonds XYZ heeft ontvangen. Daarnaast gaan beide partijen een of meer (rente)swaps met elkaar aan die ertoe leiden dat pensioenfonds XYZ de door haar ontvangen hypotheekrente betaalt aan Bank A waartegenover Bank A het pensioenfonds een bedrag betaalt gelijk aan een 10 jaars-rente berekend over de hoofdsom van de aan het pensioenfonds overgedragen vorderingenportefeuille. In deze variant komt de hypotheekrente ten goede aan pensioenfonds XYZ. Dit is nodig om het pensioenfonds in staat te stellen aan zijn betalingsverplichtingen onder de swaps te kunnen voldoen.
Vgl. de ‘lease back’ in een ‘sale and lease back’ transactie.
Omwille van de eenvoud laat ik buiten beschouwing wat in de hier beschreven structuur dient te geschieden met op de hypothecaire leningen ontvangen (al dan niet na executie) vervroegde aflossingen. Deze zouden bijvoorbeeld door het pensioenfonds kunnen worden herbelegd in nieuwe vorderingen (substitutie).
709. Cessie-retrocessie. Zoals hiervoor is gebleken, hoeft het feit dat de verkrijger enkel een fiduciair recht met betrekking tot het goed heeft verkregen dat hem in zijn schuldeisersbelang beschermt, niet altijd beslissend te zijn voor de vraag of de overdracht in strijd is met art. 3:84 lid 3.Zie nrs. 683 en 690. De wijze waarop de financieringstransactie is vormgegeven, kan van belang zijn voor de vraag of de overdracht geldig is. Indien een financiering op basis van vorderingen bijvoorbeeld is vormgegeven als een ‘cessieretrocessie’ transactie, dat wil zeggen een verkoop en overdracht van een vorderingenportefeuille gecombineerd met een terugkoop en retrooverdracht op termijn, dan is de overdracht naar mijn mening geldig, mits zij zonder (niet in het wettelijk systeem passende) beperkingen plaatsvindt en de financier (cessionaris) in geval van een tekortkoming van de verkoper (cedent) in zijn terugkoopverplichtingen, niet gehouden is tot verkoop of inning van de vorderingen en afdracht van het (executie-)overschot, maar hij de terugkoopovereenkomst eenvoudig kan ontbinden zodat hij weer vrijelijk over de vorderingen kan beschikken. Het feit dat het resultaat van de ‘cessie-retrocessie’ transactie wellicht1 is dat de financier slechts fiduciair tot de vorderingen gerechtigd is, doet er niet aan af dat de eerste verkoop en overdracht een “werkelijke overdracht” is waarmee wordt beoogd de financier meer recht te verschaffen dan enkel een fiduciair recht dat hem in zijn schuldeisersbelang beschermt.2 De overdracht is erop gericht de financier de volledige eigendom van de vorderingen te verschaffen, zodat hij in staat is de vorderingen terug te verkopen aan de cedent en zich de eigendom daarvan voor te behouden totdat de cedent aan zijn verplichtingen ter zake van de terugkoop heeft voldaan.
Een ‘cessie-retrocessie’ transactie verschilt niet wezenlijk van een ‘repurchase agreement’ in effecten (repo) of een ‘sale and financial lease back’, zoals die aan de orde was in het Sogelease-arrest. Het feit dat het bij de hier bedoelde rechtsfiguur gaat om vorderingsrechten en niet om (roerende) zaken, doet naar mijn mening niet ter zake. De overdracht in het kader van een ‘sale and lease back’ wordt in het Sogelease-arrest gesanctioneerd, mede onder verwijzing naar het feit dat de wet vergelijkbare rechtsfiguren, zoals het eigendomsvoorbehoud en de huurkoop, toelaat. Algemeen wordt aangenomen dat de constructie van het eigendomsvoorbehoud – een overdracht onder opschortende voorwaarde3 – evenzeer toepasbaar is op de overdracht van andere goederen dan zaken.4 Het ligt derhalve in de rede dat ‘sale and lease back’- of ‘repo’-achtige transacties in beginsel ook mogelijk zijn met betrekking tot vorderingen op naam.5 In geval van een ‘cessie-retrocessie’ transactie verkeert de cessionaris (financier/koper) in een soortgelijke rechtspositie als de lessor in een ‘sale and financial lease back’. Indien de cedent (verkoper) tekortschiet in zijn verplichting om de koopprijs te betalen ter zake van de terugkoop, kan de cessionaris de terugkoop ontbinden waarna hij weer vrijelijk over de vorderingen kan beschikken.6
710. Een voorbeeld. Een ‘cessie-retrocessie’ transactie zou er vereenvoudigd weergegeven als volgt kunnen uitzien.7 Bank A verkoopt en levert (door middel van een stille cessie) een portefeuille vorderingen ter zake van aflossingsvrije hypothecaire leningen aan pensioenfonds XYZ waarbij tegelijkertijd wordt overeengekomen dat bank A dezelfde portefeuille terugkoopt met retro-overdracht en betaling van koopprijs over 10 jaar. De koopprijs ter zake van de terugkoop bedraagt het bedrag van de door het pensioenfonds XYZ betaalde initiële koopprijs8 verhoogd met een bepaalde “rentevergoeding”9 berekend over de looptijd van de transactie (zijnde 10 jaar). De hoogte van de “rente” zal worden bepaald door de rentetarieven voor 10 jaars-leningen, de kredietwaardigheid van bank A en wellicht ook door de kredietkwaliteit van de hypotheekportefeuille. Wat betreft de betaling op termijn door bank A van de terugkoopprijs, kan worden overeengekomen dat het deel dat betrekking heeft op de overeengekomen “rente” gedurende de looptijd van de transactie periodiek zal worden betaald (per kwartaal, halfjaarlijks of jaarlijks), terwijl het restant (de “hoofdsom”) door middel van een ‘lump sum payment’ zal worden voldaan op de vervaldatum van de transactie. Ter zake van de terugkoop wordt voorts overeengekomen dat de hypotheekportefeuille al voor de retro-overdracht voor rekening en risico van bank A komt en dat bank A jegens het pensioenfonds XYZ aanspraak kan maken op de van schuldenaren te ontvangen hypotheekrente.10 De rechtvaardiging daarvoor is gelegen in het feit dat de portefeuille door Bank A onmiddellijk is teruggekocht, zodat de rente-opbrengsten van de vorderingen aan Bank A ten goede komen11 .12
Door middel van de hier beschreven transactie heeft bank A een portefeuille hypothecaire leningen geherfinancierd voor een looptijd van 10 jaar. Indien Bank A zijn verplichtingen onder de terugkoop niet nakomt, kan het pensioenfonds de terugkoop ontbinden, zodat hij weer vrijelijk over de (opbrengsten van de) vorderingen kan beschikken. Er is sprake van een “werkelijke overdracht” waarop de pandrechtbepalingen niet van overeenkomstige toepassing zijn. Dit betekent dat pensioenfonds XYZ geen hinder zal ondervinden van een eventueel faillissement van bank A. De cessie zal niet getroffen kunnen worden door een afkoelingsperiode en evenmin zal een curator het pensioenfonds een redelijke termijn kunnen stellen waarbinnen het tot uitoefening van zijn rechten moet overgaan (zie art. 63a, 58 Fw).