7.2 Herstructureringen in het licht van artikel 333k lid 7

Artikel 333k lid 7 bevat een anti-misbruikbepaling.1 Voorkomen wordt door een opvolgende fusie een toepasselijk systeem van medezeggenschap ter zijde te schuiven.

Helder is dat het artikel niet ziet op splitsingen, omzettingen en statutenwijzigingen. Allemaal herstructureringsinstrumenten die ook kunnen worden ingezet en waar het gevolg van kan zijn dat een bij een grensoverschrijdende fusie toepasselijk geworden medezeggenschapssysteem niet langer toepasselijk is. Er zijn verschillende varianten. Ik bespreek er een als voorbeeld.

Een Nederlandse kapitaalvennootschap kan, wanneer zij of een afhankelijke maatschappij een OR heeft ingesteld waarop de bepalingen van de WOR van toepassing zijn, het structuurregime vrijwillig van toepassing verklaren.2 De vennootschap kent daarmee een medezeggenschapsregeling die in relatie tot wettelijke medezeggenschapsregelingen in andere landen als 'sterk' kan worden gekwalificeerd. Vrijwillige introductie van het structuurregime kan betrekkelijk snel en eenvoudig worden gerealiseerd; slechts een statutenwijziging is nodig. In § 6.7 bleek dat door het vrijwillig opteren voor het structuurregime (mogelijk) onderhandelingen over het toepasselijke medezeggenschapsregime kunnen worden vermeden. Wanneer een Nederlandse vennootschap die vrijwillig onderworpen is aan het structuurregime als verkrijgende vennootschap optreedt bij een grensoverschrijdende fusie zal doorgaans na de fusie het structuurregime nog steeds van toepassing zijn. De buitenlandse medezeggenschapsregelingen welke van toepassing waren op de verdwijnende buitenlandse vennootschappen zullen verloren zijn gegaan.

Wanneer de fusie een feit is kan de vennootschap het vrijwillig structuurregime door middel van een statutenwijziging weer afschaffen.3

De wal die door artikel 333k lid 7 wordt opgeworpen werkt hier niet. De betrokken werknemersorganisaties moeten het doen met de algemene beschermingsinstrumenten die hen toekomen.4 De bescherming van deze algemene instrumenten is minder sterk dan de directe toepassing van artikel 333k bij een opvolgende binnenlandse fusie binnen drie jaar. De uitkomst van het gebruik van een algemeen instrument is arbitrair.

Dient de notaris bij een herstructurering na te gaan of artikel 333k mogelijk gefrustreerd wordt? Of sterker, mag een notaris zijn ministerie verlenen wanneer hij weet dat een bepaalde herstructurering geïnitieerd wordt met het oogmerk artikel 333k lid 7 te frustreren? Nog sterker, mag hij de initiator van zo'n herstructurering zijn?

Dat de notaris kan adviseren voorafgaand aan de fusie het structuurregime toe te passen om zo aan onderhandelingen te ontkomen lijkt zonder twijfel te kunnen worden opgemaakt uit de woorden van de Minister.5 Daartegen bestaat geen bezwaar. Zouden er dan wel bezwaren bestaan tegen het gebruik maken van juridische routes die — zoals Roest dat zo mooi uitdrukt — de tot stand gekomen medezeggenschapsregeling om zeep kunnen helpen?6

Bij de beoordeling van gekozen herstructureringsroutes moet voorkomen worden dat de weegschaal van het recht doorslaat naar de verkeerde kant en dat iedere herstructurering anders dan een fusie wordt uitgelegd als malafide. Een dergelijke benadering zou een belemmerende werking hebben op het functioneren van het notariaat.

Wanneer een notaris gevraagd wordt te acteren bij een vennootschappelijke herstructurering dient hij zich niet terughoudend op te stellen vanuit de gedachte dat de voorgestelde herstructurering tot gevolg kan hebben dat artikel 333k lid 7 bij die herstructurering toepassing mist.

Toepassen van de in de vorige paragraaf uitgezette lijn leidt tot de volgende conclusie:

Uitgangspunt is dat de notaris zijn ministerie verleent De geschetste werkzaamheden leiden niet tot strijd met het recht of de openbare orde en hebben ook geen ongeoorloofd doel of gevolg. De marginale toets van doel en strekking kunnen leiden tot de conclusie dat de belangen van derden (in casu het vertegenwoordigingsorgaan van werknemers) worden geschaad. Nu dit orgaan mogelijk eigen rechtsmiddelen heeft, is de enkele conclusie bij gebreke van een andersluidende in de rechtspraak uitgezette lijn geen reden om ministerie te weigeren. Dat is slechts anders indien de notaris bij zijn marginale toetsing duidelijk wordt dat het doel enkel is het terzijde schuiven van de betreffende beschermingsnorm. In dat geval weigert hij zijn ministerie. Anders niet.