8.2.2 Vaststellen interne draagplicht: algemeen

228. Zowel voor het zelfstandig regresrecht uit art. 7:866 BW als voor het verhaal krachtens subrogatie uit art. 6:12 BW geldt dat het als mechanisme fungeert om de lasten te verdelen die met de verschuldigde prestatie zijn gemoeid.1 Het aanknopingspunt bij de verdeling van deze lasten is de zogenaamde ‘interne draagplicht’ die de hoofdelijk verbonden partijen ten opzichte van elkaar hebben. Nu is het zo dat de borg zich in de regel bij de schuldeiser heeft aangediend als iemand die de schuld intern niet aangaat. Daarbij geldt dat het ‘objectieve’ afbakeningscriterium tussen reguliere contractuele hoofdelijkheid en borgtocht erin bestaat dat de schuldeiser wist, dan wel behoorde te weten dat de borg de schuld niet aangaat.2 Toch kan het zo zijn dat de borg, ondanks de wijze waarop hij zich bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gepresenteerd of welke wetenschap de schuldeiser op dat moment had, op een later tijdstip toch intern draagplichtig wordt. De wijze waarop de borg zich tegenover de schuldeiser heeft aangediend, hoeft in beginsel nog niets te zeggen over de bijdrageplicht die hij jegens de hoofdschuldenaar of andere hoofdelijke schuldenaren heeft. Ook voor de borg geldt dus dat het vaststellen van de interne draagplicht van groot belang kan zijn om te kunnen bepalen in hoeverre hij verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar. Daarnaast zal de interne draagplicht bepalen of en in hoeverre de borg verhaal kan nemen op overige hoofdelijke schuldenaren, niet zijnde de hoofdschuldenaar, en draagplichtige derden.

229. Voor het vaststellen van de interne draagplicht bij contractuele hoofdelijkheid en borgtocht is in de eerste plaats bepalend of de hoofdelijk verbonden partijen met elkaar een afspraak hebben gemaakt over de verdeling van de draagplicht.3 Ook als er andere indicatoren zijn die nopen tot een bepaalde verdeling van de draagplicht, zal een partijafspraak die is gemaakt over de verdeling van de interne draagplicht in beginsel steeds de doorslag geven. In dat kader moet wel worden opgemerkt dat de partijafspraak slechts werking toekomt zolang deze niet leidt tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een partijafspraak over de verdeling van de draagplicht in bepaalde omstandigheden kan worden blootgesteld aan vernietiging op grond van de Pauliana. Het contractueel aanvaarden van een grotere draagplicht door een hoofdelijk verbonden schuldenaar, kan er immers voor zorgen dat de verhaalsvorderingen die de schuldenaar heeft evenredig met het bedrag van de hogere draagplicht afnemen. Indien de hoofdelijke schuldenaar, c.q. borg, na het maken van deze afspraak in staat van faillissement komt te verkeren, kunnen de schuldeisers door de partijafspraak zijn benadeeld. Voor de faillissementscurator bestaat in dat geval wellicht de mogelijkheid om de overeenkomst op grond van art. 42 of 47 Fw te vernietigen.

230. De praktijk leert dat afspraken over de verdeling van de interne draagplicht slechts in een minderheid van de gevallen worden gemaakt. Bij gebreke van een dergelijke afspraak, moet bij het vaststellen van de interne draagplicht van partijen volgens de parlementaire geschiedenis worden gekeken “in hoeverre de tegenwaarde van de schuld aan ieder van de schuldenaren ten goede is gekomen”.4 Er moet, met andere woorden, worden gekeken naar de mate waarin de betrokken hoofdelijk verbonden schuldenaren profijt hebben gehad van de schuld die zij op zich hebben genomen. In dat kader zal het uiteraard gaan om het vaststellen van het vermogensrechtelijke profijt dat de verschillende schuldenaren van de schuld hebben gehad. Het volgende voorbeeld moge aantonen dat ook iemand die als borg kan worden aangemerkt, intern draagplichtig kan zijn vanwege het profijt dat hij heeft gehad van de tegenwaarde van de schuld. Stel dat financier C een lening verstrekt aan de besloten vennootschap A ter waarde van € 100.000. Voor de terugbetaling van deze lening staat B, die de directeur-grootaandeelhouder is van A, borg. Op het moment dat € 80.000 van de lening door A is gebruikt, besluit B om de resterende € 20.000 naar zijn privérekening over te boeken vanwege de aanschaf van een nieuwe boot. Door het onttrekken van het geld aan de vennootschap, profiteert ook B in privé van de lening die door C aan de vennootschap A is verstrekt. Ook nadat B van de tegenwaarde van de schuld heeft geprofiteerd door middel van de onttrekking van het geld aan de vennootschap, zal hij als borg moeten worden aangemerkt. De kwalificatie van de overeenkomst als borgtocht vindt namelijk plaats op het moment van de totstandkoming daarvan. Omdat B zich op dat moment aandiende als iemand die de schuld intern niet aanging, en ook financier C van dat gegeven uit mocht gaan, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht. Niettemin is B door de gang van zaken niet langer iemand die de schuld intern niet aangaat. Hij is, met andere woorden, een intern draagplichtige borg.

231. Indien er geen partijafspraak is gemaakt over de verdeling van de interne draagplicht, en ook op basis van het profijtbeginsel geen duidelijkheid kan worden verkregen over de verdeling, zal een draagplicht naar gelijke delen de aangewezen uitkomst zijn.5 Deze oplossing fungeert in wezen als een restregel,6 vanwege de mogelijk ongenuanceerde uitkomst die ermee wordt bereikt. De complexiteit en ondoorzichtigheid van de feiten die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de tegenwaarde van de schuld door de betrokken partijen is gebruikt, kunnen echter meebrengen dat een draagplicht naar gelijke delen toch de meest billijke oplossing is. Wanneer men bij onduidelijkheid over de draagplicht namelijk aan zou nemen dat degene die wordt aangesproken door de schuldeiser de schuld in dat geval volledig moet dragen, zou hoofdelijke aansprakelijkheid verworden tot een kansspel met alle onbillijkheden van dien: een “Glücksspiel”, in de woorden van Von Savigny.7