4.0

Tot de taken van de strafrechter bij het reageren op vormfouten hoort, zoals hiervoor al is aangestipt, ook het afbakenen van de grenzen van rechtmatig handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek, door interpretatie van het recht. Voor de praktische betekenis van strafvorderlijke regels is in de eerste plaats natuurlijk de precieze inhoud van die regels van belang. Het is primair aan de wetgever om deze regels te formuleren. Dat komt ook tot uitdrukking in het legaliteitsbeginsel dat onder meer in art. 1 Sv is verwoord: Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Dat dient de rechtszekerheid en rechtseenheid en verschaft de strafvordering haar democratische legitimatie.1 De binding van het strafvorderlijke overheidsoptreden aan dit beginsel stelt de burger in staat daarop zijn gedrag af te stemmen en biedt een waarborg tegen willekeurig overheidshandelen.2 De rechter vervult bij de vaststelling van strafvorderlijke regels een aanvullende en corrigerende rol.3

Wettelijke regels en de daarin gebruikte begrippen moeten in de concrete gevallen waarin ze zijn toegepast steeds door de strafrechter worden geïnterpreteerd. Daarmee kan hij het bereik van strafvorderlijke bevoegdheden en de mate van rechtsbescherming die burgers of verdachten daaraan jegens de overheid kunnen ontlenen vergroten of verkleinen. Daarnaast heeft de strafrechter op grond van bijvoorbeeld open normen uit het EVRM, zoals het daarin neergelegde recht op een ‘eerlijk proces’ en beginselen van een behoorlijke procesorde – in meer of mindere mate – zelfstandig bepaalde regels geformuleerd. De strafrechter speelt in de praktijk dus een belangrijke rol bij de precieze inhoudelijke vormgeving van het strafproces; van voorbereidend onderzoek tot einduitspraak.

In de VS is deze rechtsvormende taak van de rechter sterker dan in Nederland geproblematiseerd en onderwerp van een gepolariseerd debat. Deze vorm van machtsuitoefening door de rechter, die soms enige spanning kan opleveren met de wil van de democratisch meer direct gelegitimeerde wetgever, houdt in de VS veel meer dan in Nederland de gemoederen bezig. Dat vindt voor een deel zijn verklaring in het feit dat het Amerikaanse Hooggerechtshof een constitutioneel gerecht is en de Hoge Raad cassatierechter. Het oordelen of wetgeving en daarop gebaseerd handelen van uitvoerende autoriteiten strookt met de grondwet vormt een belangrijk deel van de taak van het Hooggerechtshof. De ruimte voor interpretatie van de veelal in open begrippen geformuleerde grondwettelijke regels is daarbij nogal eens groot. De taak van de Hoge Raad bestaat daarentegen voor een belangrijk deel uit het toetsen of de uitspraak van de feitenrechter wel strookt met het recht. Voor de daarbij noodzakelijke uitleg van de wet, kan vaak steun worden gevonden in recente wetsgeschiedenis die, in vergelijking met de totstandkomingsgeschiedenis van de Amerikaanse grondwetsbepalingen heel wat concreter aanknopingspunten biedt voor de beantwoording van hedendaagse rechtsvragen. Daarbij komt dat de Hoge Raad volgens art. 120 Grondwet niet de grondwettigheid van wetten mag toetsen. Wel dient hij ingevolge art. 94 Grondwet wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten indien zij strijdig zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Bij de uitoefening van die taak kan hij, net als het Amerikaanse Hooggerechtshof, worden geconfronteerd met open begrippen die interpretatie behoeven in een context die ten tijde van de totstandkoming van deze verdragen niet aan de orde is geweest.4 In die gevallen, waarin de taak van de Hoge Raad dus redelijk vergelijkbaar is met die van een constitutionele rechter,5 kan hij voor de door hem gekozen interpretatie vaak steun vinden in de rechtspraak van het EHRM. Ook dat maakt het profiel van de Hoge Raad als aan de andere overheidsmachten tegenwicht biedend instituut minder scherp dan dat van het Hooggerechtshof. Kritiek op de interpretatie van het EVRM, betekent vaak kritiek op het EHRM.

Rechtsvorming zonder dat daarvoor steun kan worden gevonden in recente wetsgeschiedenis en op basis van begrippen die veel ruimte laten voor interpretatie, heeft in de constitutionele rechtspraak van het Hooggerechtshof een prominenter rol dan in de cassatierechtspraak. Dit en het (hiermee samenhangend) ontbreken van een publiek politiek profiel van rechters in Nederland, zal een temperend effect hebben op de publieke interesse voor het onderwerp en op de toon van het (wetenschappelijk) debat. Of de gang van zaken bij recente benoemingsprocedures van raadsheren in de Hoge Raad in dit opzicht incidenten zijn geweest of een kentering inluiden, zal de tijd moeten leren. Mij lijkt aannemelijk dat de interesse voor persoonlijke opvattingen van voor benoeming in de Hoge Raad in aanmerking gebrachte personen zal toenemen naarmate de rechtsvormende taak van de rechter – bijv. onder invloed van een paar maatschappelijk controversiële beslissingen – meer aandacht en bekendheid krijgt. In de Nederlandse strafprocesrechtelijke handboeken beslaat de behandeling van de rechtsvormende taak van de rechter vooralsnog niet meer dan enkele bladzijden.6

Keulen & Knigge stellen vast dat de Hoge Raad invulling geeft aan open wetstermen en betrekkelijk abstracte voorschriften en dat hij nog een stap verder gaat wanneer hij recht schept op basis van de strekking van het Wetboek van Strafvordering of de daaraan ten grondslag liggende beginselen. Zij presenteren dergelijke aanvullende normering niet primair als iets problematisch uit een oogpunt van machtenscheiding of het legaliteitsbeginsel, maar stellen – gesteund door de rechtspraak van het EHRM – dat daarin juist een van de waarborgen is gelegen die weinig precieze wetgeving acceptabel maakt.7 Dit sluit aan op de in het onderzoeksproject Strafvordering 2001 ontvouwde gedachte dat interpretatie door de rechter juist tegemoet komt aan de democratische wil van de wetgever, wanneer deze bewust, door vage normstellingen en door de toekenning van ruim geformuleerde bevoegdheden, de nadere concretisering van de normen en bevoegdheden aan de praktijk overlaat.8 In dat onderzoeksproject werd geconcludeerd dat de belangen van rechtszekerheid, rechtseenheid, democratie en effectiviteit niet dwingen tot een eenzijdige fixatie op regeling van het strafprocesrecht bij wet in formele zin, maar dat het veeleer zo is dat jurisprudentierecht onmisbaar is voor de rechtsstaat.9 In de huidige Nederlandse praktijk is dan ook sprake van een vrij evenwichtig samenspel tussen wetgever en rechter, waarbij de wetgever rekening houdt met de eisen en grenzen die hogere rechtsbronnen aan zijn producten stellen en de rechter zich bij de uitoefening van zijn rechtsvormende taak meestal terughoudend opstelt.10

Corstens stelde het in de vorige druk van zijn handboek over het Nederlands strafprocesrecht toch iets scherper en benadrukte dat het legaliteitsbeginsel zorgt voor een structurele band tussen democratie en strafrechtspleging. 11 Hij betoogde dat het gebrek aan democratische controle op de rechter noopt tot een strikte uitleg van wetsbepalingen, voor zover daarin bevoegdheden worden verleend die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers. 12 Hij constateerde tegelijkertijd dat van een dergelijke strikte uitleg niet steeds sprake is13 en waarschuwde dat als de rechter recht vindt buiten de wet om, ook al strekt dat buitenwettelijk recht slechts tot normering van een door de wetgever opengelaten beleidsruimte, hij wel moet kunnen steunen op een algemene rechtsovertuiging. Als die er niet is, doet hij in wezen niet anders dan zelf bepalen wat recht is. Hij komt dan los van het democratisch draagvlak.14

Het harmonische karakter van het bestaande samenspel kan verstoord raken, niet alleen door een veranderende publieke opinie en de politieke gedaanteverwisseling van de wetgever die daarvan het gevolg kan zijn, maar ook door rechterlijke beslissingen waarin de grenzen van de rechtsvormende taak worden opgezocht.

In het verband van dit boek is vooral de vaststelling van belang dat de rechter een belangrijke rechtsvormende taak heeft en dat hij daarvan in het algemeen terughoudend gebruik maakt. Zoals in paragraaf 2.9 al aangestipt, vindt op het gebied van het reageren op vormfouten rechtsvorming door de rechter plaats bij: (a) het vaststellen van de precieze inhoud van het strafprocesrecht door interpretatie van wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen en de formulering van normen die daaruit of uit beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht voortvloeien, (b) de vormgeving van de controle door de strafrechter op de naleving van deze regels en (c) het bepalen van het rechtsgevolg van schending daarvan. De rol van de strafrechter bij het reageren op vormfouten in het voorbereidend onderzoek krijgt in de praktijk vooral op deze terreinen inhoud. Hij beschikt daarbij over een instrumentarium dat een precieze afstemming mogelijk maakt, zodat goed rekening kan worden gehouden met de hiervoor in hoofdstuk 3 besproken veranderingen.