9.3.3 Dividendregels vs. fraudulent transfer law

Hoe verhouden de ‘transactie-gerichte’ leerstukken zich onderling tot elkaar? Uit de voorgaande analyse blijkt dat ongeoorloofde uitkeringen kunnen leiden tot een resitutieverplichting voor de aandeelhouders op grond van de vennootschapsrechtelijke regels, en door aantasting van de overdracht met een beroep op het fraudulent transfer law. Sommige auteurs hebben opgemerkt dat er in het geheel geen behoefte zou bestaan aan vennootschapsrechtelijke regels inzake uitkeringen, aangezien fraudulent transfer law al afdoende bescherming zou bieden.

Toch kan er gewezen worden op een aantal wezenlijke verschillen tussen de dividendregels en het fraudulent transfer law. Zo voorzien de wettelijke dividendregels niet alleen in een aansprakelijkheidsregeling ex post, maar leggen zij ook ex ante beperkingen op aan de mogelijkheid om uitkeringen te doen. Daarbij richten de dividendregels zich primair op het bestuur van de vennootschap, terwijl aantasting van een uitkering op grond van fraudulent transfer law leidt tot een restitutieverplichting voor de aandeelhouders.

Een ander belangrijk verschil is gelegen in de subjectieve vereisten ten aanzien van de terugbetalingsverplichting van aandeelhouders bij ongeoorloofde uitkeringen. Op grond van de RMBCA en de meeste statelijke wetten kan een aandeelhouder uitsluitend tot restitutie van een uitkering worden aangesproken indien hij wetenschap had of moest hebben van het ongeoorloofde karakter daarvan. Indien een uitkering wordt aangetast op grond van fraudulent transfer law, is de wetenschap van de aandeelhouder niet relevant. Indien de vennootschap na de uitkering insolvent achterbleef of over een onredelijk klein vermogen beschikte, kan de uitkering van de aandeelhouders worden teruggevorderd. De crediteuren ontlenen daarom aanzienlijk meer bescherming aan het fraudulent tranfer law dan aan de wettelijke uitkeringsregels.

Daar komt bij dat uitkeringen eerder aantastbaar zijn op grond van fraudulent transfer law, dan dat zij leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders op grond van de statelijke dividendregels. Zoals hiervoor werd aangegeven, schrijven de wettelijke uitkeringsregelingen (naast een balanstest) doorgaans een equity insolvency test voor, inhoudende dat de vennootschap na uitkering bij een normaal verloop van zaken aan haar opeisbare verplichtingen moet kunnen blijven voldoen. Ingevolge het fraudulent transfer law mag de vennootschap na een uitkering niet achterblijven met een onredelijk klein vermogen (unreasonably small capital). Laatstgenoemde test is strikter dan de vennootschapsrechtelijke equity insolvency test, zo is communis opinio in rechtspraak en literatuur. Kort gezegd vereist de unreasonably small capital-test een hogere mate van financiële weerbaarheid van de vennootschap; de vennootschap dient volgens deze test na de uitkering niet louter in staat te zijn om haar opeisbare verplichtingen te voldoen, maar dient tevens in staat te zijn redelijkerwijs voorzienbare tegenvallers het hoofd te bieden.2

Daarbij moet worden aangetekend dat het in de literatuur en rechtspraak gemaakte onderscheid tussen de vennootschapsrechtelijke equity insolvency test en de faillissementsrechtelijke unreasonably small capital-test theoretisch helder is, maar in de rechtspraktijk niet altijd wordt gevolgd. De beoordeling of een uitkering plaatsvond in strijd met één van beide testen, blijft in hoge mate afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en de waardering die de rechter aan die omstandigheden toekent. Dat neemt niet weg dat in de unreasonably small capitaltest naar mijn idee beter tot uitdrukking komt dat de vennootschap na uitkering niet louter over voldoende liquiditeiten moet beschikken om aan haar opeisbare verplichtingen te kunnen voldoen, maar dat haar vermogenspositie in ruime zin in een redelijke verhouding dient te staan tot de redelijkerwijs voorzienbare risico’s.

Tot slot biedt fraudulent transfer law ook meer bescherming aan crediteuren dan de vennootschapsrechtelijke dividendregels, doordat rechters bij de toepassing daarvan meer kijken naar de economische inhoud van een transactie dan naar haar vorm. Dit heeft geleid tot de (in hoofdstuk 6 besproken) consolidatie-doctrine, waarbij meerdere transacties voor toepassing van het fraudulent transfer law als één transfer worden beschouwd. Bij de toepassing van de dividendregels blijken rechters minder vaak bereid om het samenstel te beoordelen alsof er sprake was van één directe uitkering.