Hof Den Haag, 21-03-2023, nr. 200.300.746/01, nr. 200.300.946/01

2. The Fast Charging Network B.V. (voorheen Mistergreen Fast Charging Network B.V.),

beiden gevestigd in Amsterdam,

verweersters,

hierna ieder afzonderlijk te noemen Fastned resp. FCN, en gezamenlijk Fastned c.s. (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. L.P.W. Mensink, kantoorhoudend in Amsterdam,

3. De Staat der Nederlanden,

gevestigd in Den Haag,

verweerder,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. T.W. Franssen, kantoorhoudend in Den Haag,

en

in de zaak met nummer 200.300.946/01 van:

De Staat der Nederlanden,

gevestigd in Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. T.W. Franssen te Den Haag,

tegen:

2. The Fast Charging Network B.V. (voorheen Mistergreen Fast Charging Network B.V.),

beiden gevestigd te Amsterdam,

verweersters,

hierna ieder afzonderlijk te noemen Fastned resp. FCN, en gezamenlijk Fastned c.s. (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. L.P.W. Mensink te Amsterdam.

Fastned c.s. exploiteert energiesnellaadstations op diverse verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Zij huurt daartoe grond van de Staat. Fastned c.s. wil aanvullende voorzieningen zoals een shop bij (in elk geval een deel van) deze laadstations openen. Ten aanzien van een aantal locaties heeft Fastned c.s. al een publiekrechtelijke vergunning afgedwongen bij de bestuursrechter. In deze zaak gaat het om de vraag of het categorisch weigeren door de Staat van de privaatrechtelijke toestemming (uitbreiding van de huurovereenkomst) onrechtmatig is. Volgens Fastned c.s. betekent het feit dat zij een vergunning heeft dat zij in beginsel ook gerechtigd is tot het beoogde privaatrechtelijke gebruik. Bovendien is de categorische weigering volgens haar in strijd met de Dienstenrichtlijn1.en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in elk geval met het evenredigheidsbeginsel). De Staat beroept zich op zijn bevoegdheden als eigenaar en stelt dat de komst van shops bij laadstations een negatieve invloed zal hebben op de waarde van de (ter plekke of in de omgeving gelegen) tankstations en dat dit in strijd is met (de ratio van) de afspraken die hij in 2000 met (onder meer) de houders van die tankstations heeft gemaakt met als doel het openbreken van de benzinemarkt. VPR c.s. heeft zich in de procedure voor de rechtbank aan de zijde van de Staat gevoegd.

De rechtbank heeft de vorderingen van Fastned c.s. voor een belangrijk deel toegewezen. Het hof laat het vonnis in stand, met een iets andere motivering.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 19 januari 2023 heeft in beide zaken een gelijktijdige mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen

De Staat is eigenaar van vrijwel alle gronden langs de Nederlandse rijkswegen waarop verzorgingsplaatsen zijn gevestigd (hierna: verzorgingsplaatsen).

Fastned c.s. exploiteert snellaadstations op een aantal van die verzorgingsplaatsen.

VPR en Vemobin vertegenwoordigen de rechthebbenden op de stations van motorbrandstofverkooppunten (hierna: mbv-stations of tankstations) op verzorgingsplaatsen langs de rijkswegen. Enviem is een van die rechthebbenden, onder meer op de locatie De Horn.

Wens openbreken benzinemarkt; het Convenant; de Benzinewet

Op verzorgingsplaatsen waren in de jaren '90 van de vorige eeuw alleen mbv-stations en wegrestaurants gevestigd. De rechten van de tankstationhouders waren geregeld in vergunningen en huurrechten met onbepaalde looptijd; de rechten van de wegrestaurants waren geregeld in langdurige vergunningen en erfpachtovereenkomsten met een looptijd van 99 jaar.

In de jaren ’90 heeft de Staat een plan ontwikkeld om de concurrentie op de benzinemarkt te vergroten. De Staat is in onderhandeling getreden met VPR c.s. over een nieuwe uitgiftesystematiek voor de verkooppunten van motorbrandstof langs de rijkswegen. Uiteindelijk is gekozen voor een veilingsysteem. Om dit nieuwe systeem te kunnen ontwikkelen, moesten leden van VPR c.s. hun langdurige rechten opgeven. De onderhandelingen tussen de Staat en VPR c.s. hebben geleid tot het Convenant alternatief traject `MDW benzine hoofdwegennet` van 13 april 2000 (hierna: het Convenant). De daarin neergelegde afspraken houden samengevat in dat de rechten van (de leden van) VPR c.s. in de periode van 2019 tot en met 2023 worden geveild en dat de opbrengst van de eerste veiling niet aan de Staat, maar aan (de leden van) VPR c.s. toekomt, als compensatie voor het opgeven van hun langdurige rechten.

Om te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst – en daarmee dus de compensatie van de zittende tankstationhouders – zou dalen is ook afgesproken dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen. Deze afspraak is neergelegd in het Convenant en in de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: de Benzinewet) die op 31 juli 2005 in werking is getreden.

Basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen; Wbr-vergunningen; privaatrechtelijke toestemming

De Staat voert beleid – neergelegd in de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (hierna: Kennisgeving)2.– bij het verlenen van toestemmingen voor het mogen realiseren en exploiteren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen. Dat beleid maakt onderscheid tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen. Alleen zogenoemde basisvoorzieningen mogen zelfstandig worden gevestigd. Tot december 2011 waren er slechts drie soorten basisvoorziening: het tankstation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen), het wegrestaurant (met als hoofdactiviteit het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten) en het servicestation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen en het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten). Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan de basisvoorzieningen, zoals een gemakswinkel (hierna: shop), autowasstraat, snoepautomaat. Aanvullende voorzieningen mogen uitsluitend bij een bestaande basisvoorziening komen en niet zelfstandig op de verzorgingsplaats worden aangeboden.

Voor het vestigen van een basisvoorziening of het aanbieden van aanvullende voorzieningen is een publiekrechtelijke vergunning nodig op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr). Op grond van artikel 3, eerste lid, Wbr geldt een afgebakend toetsingskader bij de beslissing om al dan niet een vergunning te verlenen. Weigering, wijziging of intrekking van een vergunning kan slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken (een verzorgingsplaats is een waterstaatswerk) en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken. Voor aanvullende voorzieningen bevat de Kennisgeving nadere criteria: uitgangspunt is dat aanvullende voorzieningen zijn toegestaan indien (i) daarvoor voldoende ruimte beschikbaar is op de verzorgingsplaats; (ii) zij een functionele relatie met het weggebruik hebben; (iii) zij geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid en (iv) zij geen verkeer aantrekkende werking hebben.

Naast een vergunning is ook de privaatrechtelijke toestemming van de Staat nodig, in de vorm van een (uitbreiding van een) huurovereenkomst.

Kennisgeving 2011, energielaadpunt als nieuwe basisvoorziening

In de jaren na de totstandkoming van het Convenant en de Benzinewet heeft het elektrisch rijden een vlucht genomen. De Staat wilde deze ontwikkeling stimuleren met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat. De Staat is daarom in onderhandeling getreden met onder meer een rechtsvoorganger van Fastned, namelijk Breesaap, over de realisatie van energielaadpunten.

De onderhandelingen met Breesaap vormden de basis voor de Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen van 20 december 2011 (Stct. 2011/23149, hierna: Kennisgeving 2011), die voor zover hier relevant bepaalde dat vanaf 10 januari 2012 op een verzorgingsplaats langs rijkswegen ook een energielaadpunt als basisvoorziening kan worden toegestaan.

Gegadigden voor het recht op het plaatsen en exploiteren van een energielaadpunt op een verzorgingsplaats konden zich vóór 16 januari 2012 aanmelden bij Rijkswaterstaat. Fastned en MisterGreen (zoals Vemobin toen nog heette) waren twee van de zes gegadigden die zich voor de deadline hebben aangemeld. Rechten op laadstations op verzorgingsplaatsen waarvoor zich meerdere gegadigden hadden gemeld, zijn vergeven via een op 2 mei 2012 gehouden loting. Fastned verkreeg rechten op de exploitatie van laadstations op in totaal 201 van de 245 beschikbare verzorgingsplaatsen. De rechten ten aanzien van de overige 44 locaties zijn verdeeld over vijf andere partijen, waaronder Mistergreen. De leden van VPR c.s. hebben niet meegedaan aan de loting van 2 mei 2012.

Aanvullende voorzieningen bij energielaadpunten? Kennisgeving 2013

In 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen Fastned en de Staat. De Staat heeft in die gesprekken en in e-mails kenbaar gemaakt geen toestemming te zullen geven voor de exploitatie van een shop als aanvullende voorziening bij een laadstation.

Per 21 november 2013 is de Kennisgeving wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen gewijzigd (Stct. 20 november 2013 2013/32624, hierna: Kennisgeving 2013). Deze wijziging hield onder meer in dat het vergunninghouders van energielaadpunten als basisvoorziening niet is toegestaan aanvullende voorzieningen aan te bieden. In de toelichting op deze wijziging staat dat de doelmatige inrichting van een verzorgingsplaats met inachtneming van een zo (verkeers)veilig mogelijke indeling is gediend met zo min mogelijk versnippering van aanvullende voorzieningen.

Aanvragen Fastned c.s. voor vergunningen voor aanvullende voorzieningen

In 2015 respectievelijk 2016 heeft Fastned een Wbr-vergunning aangevraagd voor het plaatsen van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaats Velder respectievelijk de verzorgingsplaats De Horn. De Minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de Minister) heeft deze vergunningen geweigerd en heeft de bezwaren van Fastned tegen deze weigeringen in 2016 ongegrond verklaard.

Op 4 juli 2017 heeft de Rechtbank Amsterdam het beroep tegen de onder 3.15 bedoelde beslissingen op bezwaar van Fastned gegrond verklaard, met vernietiging van de primaire besluiten. De rechtbank heeft de Minister opgedragen binnen zes weken opnieuw te beslissen.

In augustus 2017 heeft de Minister de Wbr-vergunning voor aanvullende voorzieningen op De Horn alsnog verleend. Het bezwaar tegen de weigering van de Wbr-vergunning voor aanvullende voorzieningen op Velder heeft de Minister gedeeltelijk gegrond verklaard, met instandhouding van de weigering van de vergunning.

In zijn uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 4 juli 2017 bevestigd3.. De ABRvS heeft hierbij onder meer overwogen dat een vergunning op grond van artikel 3:1, eerste lid, van de Wbr slechts kan worden geweigerd ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van een doelmatig en veilig gebruik van die werken, en dat de feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning (vanwege het al dan niet bestaan van een evidente privaatrechtelijke belemmering) hier niet onder valt. Verder heeft de ABRvS overwogen dat de feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning evenmin een belang raakt als bedoeld in het tweede lid. De ABRvS heeft daarom geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vergunningen niet kunnen worden geweigerd wegens een evidente privaatrechtelijke belemmering en evenmin wegens strijd met de ratio van de Veilingwet (uitspraak ABRvS, alinea 4.3.).

Inmiddels heeft Fastned (in elk geval) een vergunning voor het hebben van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen De Horn en Velder. FCN heeft een vergunning voor de verzorgingsplaats Hellevliet.

Fastned c.s. heeft de Staat verzocht om ook privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het exploiteren van een shop op deze verzorgingsplaatsen. De Staat heeft dit geweigerd, met verwijzing naar de afspraak met de leden van VPR c.s. om tot 1 januari 2024 geen nieuwe locaties voor een motorbrandstofverkooppunt toe te staan. Tegen de achtergrond van deze afspraak, vindt de Staat het niet juist om wel nieuwe shops toe te staan in deze overgangsperiode, nu nieuwe shops evenzeer concurrentie vormen en daardoor kunnen leiden tot een lagere eerste veilingopbrengst van de rechten ten aanzien van de benzinestations, aldus de Staat.

Naar aanleiding van het vonnis heeft de Staat nieuwe concept-huurovereenkomsten aan Fastned c.s. gestuurd ten aanzien van de in 3.19 vermelde verzorgingsplaatsen. Deze overeenkomsten zijn nog niet getekend.

Fastned c.s. heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank bij (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) vonnis:

A. voor recht zal verklaren dat de Benzinewet noch het daaraan ten grondslag liggende Convenant een belemmering vormt voor de komst van aanvullende voorzieningen bij snellaadstations van Fastned c.s. op verzorgingsplaatsen langs de snelweg, althans (subsidiair) niet op die verzorgingsplaatsen waar het huurrecht voor het op dezelfde verzorgingsplaats aanwezige motorbrandstofverkooppunt al voor de eerste keer is geveild;

B. de Staat zal gebieden om binnen dertig (30) dagen na het vonnis aan Fastned het privaatrechtelijke gebruiksrecht te verlenen van de in zijn eigendom zijnde gronden bij verzorgingsplaats De Horn voor het realiseren van de aanvullende voorzieningen waarvoor Fastned een Wbr-vergunning heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat de Staat daaraan niet voldoet, met een maximum van € 1.000.000;

C. de Staat zal gebieden om binnen dertig (30) dagen na het vonnis aan Fastned het privaatrechtelijke gebruiksrecht te verlenen van de in zijn eigendom zijnde gronden bij verzorgingsplaats Velder voor het realiseren van de aanvullende voorzieningen waarvoor Fastned een Wbr-vergunning heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat de Staat daaraan niet voldoet, met een maximum van € 1.000.000;

D. de Staat zal gebieden om binnen dertig (30) dagen na het vonnis aan FCN het privaatrechtelijke gebruiksrecht te verlenen van de in zijn eigendom zijnde gronden bij verzorgingsplaats Hellevliet voor het realiseren van de aanvullende voorzieningen waarvoor FCN (voorheen Mistergreen) een Wbr-vergunning heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat de Staat daaraan niet voldoet, met een maximum van € 1.000.000;

E. de Staat veroordeelt tot vergoeding van de schade die Fastned c.s. lijdt als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering door de Staat om aanvullende voorzieningen toe te staan bij snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis;

F. de Staat veroordeelt in de kosten van de procedure.

VPR c.s. heeft zich met toestemming van de rechtbank aan de zijde van de Staat gevoegd4.. De Staat en VPR c.s. hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen deels toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) van toepassing is en dat de categorische weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te verlenen daarmee in strijd is en dus onrechtmatig. De rechtbank heeft:

Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

VPR c.s. en de Staat zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. VPR c.s. en de Staat willen dat het hof de vorderingen van Fastned c.s. alsnog afwijst.

De grieven van de Staat en VPR c.s. komen hieronder aan de orde in de beoordeling (met grief 1 van VPR c.s. is bij de feitenvaststelling, voor zover nodig, al rekening gehouden).

Positie VPR c.s.

VPR c.s. heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van de Staat. Zij heeft vervolgens zelfstandig geappelleerd. Zij is in dit hoger beroep ontvankelijk nu dit is ingesteld tegen Fastned c.s.5.. Het hof begrijpt uit het slot van de memorie van grieven van VPR c.s. dat zij vordert dat Fastned c.s. in de kosten wordt veroordeeld, en niet ook de Staat.

Verhouding publiekrecht/privaatrecht; betekent het hebben van een vergunning dat privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet geweigerd mag worden?

In deze zaak draait het in de eerste plaats om de verhouding tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden van de Staat. Fastned c.s. stelt zich – met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad uit 2009 in de zaak Amsterdam/Geschiere6.– op het standpunt dat als de Staat aan haar een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend voor het realiseren van een shop op een bepaalde verzorgingsplaats, hij bij de uitoefening van zijn rechten als eigenaar van die grond tot uitgangspunt moet nemen dat Fastned c.s. gerechtigd is tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Daarom levert een weigering van privaatrechtelijke toestemming voor dat gebruik misbruik van bevoegdheid op, tenzij sprake is van zwaarwegende belangen die de weigering rechtvaardigen. De rechtbank heeft Fastned c.s. op dit onderdeel in het gelijk gesteld7.. Het hof komt tot een ander oordeel. Voor zover grief 3 van de Staat en grieven 2, 6 en 7 van VPR c.s. tegen dat oordeel van de rechtbank zijn gericht, slagen deze grieven dan ook. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Allereerst is het de vraag of het arrest Amsterdam/Geschiere uit 2009 waarop Fastned c.s. zich beroept, zo algemeen moet worden uitgelegd als Fastned c.s. voor ogen staat. De Staat heeft in dat verband verwezen naar de conclusie van Advocaat-Generaal Snijders van 9 december 20228.. Afgezien daarvan gaat het in dit geval om een andere situatie dan in dat arrest uit 2009. Het gebruik van openbare gronden langs de Nederlandse rijkswegen ten behoeve van het aanbieden van aanvullende voorzieningen zoals een shop, moet immers niet als normaal, maar als bijzonder gebruik van de grond worden aangemerkt9.. Het hebben van een Wbr-vergunning maakt dat niet anders. Dit is overigens ook niet in geschil. Partijen zijn het er verder over eens dat naast de publiekrechtelijke toestemming (vergunning) ook privaatrechtelijke toestemming nodig is, en wel in de vorm van instemming met een uitbreiding van de huurovereenkomst (met een hogere huur als gevolg). Partijen doen ook geen beroep op de doorkruisingsleer. Van belang is ook dat in het vergunningentraject is getoetst op de gevolgen voor de verkeersveiligheid, de beschikbare ruimte op de verzorgingsplaats, de doelmatige inrichting van de verzorgingsplaats, het functionele belang voor de weggebruiker en de gevolgen voor de sociale veiligheid10.. De eigendomsbelangen van de Staat en (de ratio van) zijn afspraken met de tankstationhouders, zijn in dat traject uitdrukkelijk niet meegewogen en kónden ook niet worden meegewogen11.. Gelet op de inhoud en de opzet van het publiekrechtelijk kader, impliceert de aanwezigheid van een vergunning dan ook niet dat de privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet mag worden geweigerd12..

Uitgangspunt is dus dat de Staat mag weigeren. Uitzonderingen. Stelplicht en bewijslastverdeling

Uitgangspunt is dus dat de Staat als eigenaar het recht heeft om zijn privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Dit recht is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij kan worden gedacht aan het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel (zie artikelen 3:13 en 3:14 BW en artikel 3:4 Awb).

Fastned c.s. heeft een beroep gedaan op deze uitzonderingen. Ook heeft zij aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Tussen partijen is in geschil of de Dienstenrichtlijn van toepassing is (grief 1 Staat en grieven 3 tot en met 5 VPR c.s.). Meer in het bijzonder bestaat discussie over de vraag of sprake is van een “vergunningstelsel” als bedoeld in artikel 4 sub 6 Dienstenrichtlijn en of de Staat in het kader van de vraag of al dan niet privaatrechtelijk toestemming moet worden verleend, kan worden gezien als “bevoegde instantie” in de zin van artikel 4 sub 9 Dienstenrichtlijn. Ook verschillen partijen van mening over de vraag in hoeverre de vergelijking met de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) van 14 juli 2016 in de zaak Promoimpresa13.opgaat.

Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is, geldt dat de Staat zijn privaatrechtelijke toestemming alleen mag weigeren als sprake is van dwingende redenen van algemeen belang in de zin van artikel 1 Dienstenrichtlijn. Louter economische redenen kunnen volgens vaste rechtspraak van het HvJEU geen dwingende redenen van algemeen belang zijn. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang rusten op de Staat. In zoverre is zijn positie ongunstiger dan indien zou moeten worden aangenomen dat de Dienstenrichtlijn níet van toepassing is. Als de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, is het namelijk aan Fastned c.s. om te stellen, te onderbouwen en zo nodig aan te tonen dat de weigering misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en/of het evenredigheidsbeginsel. Bovendien geldt in dat geval niet zonder meer dat louter economische belangen geen rol mogen spelen.

Of de Dienstenrichtlijn nu wel of niet van toepassing is kan hierna echter in het midden blijven omdat het hof van oordeel is dat hoe dan ook moet worden geconcludeerd dat de door de Staat aangevoerde redenen de weigering van privaatrechtelijke toestemming niet kunnen dragen. Dat geldt ook als het hof uitgaat van het voor de Staat “gunstige” scenario waarin de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zodat in dat geval de stelplicht op Fastned c.s. rust, louter economische redenen niet zonder meer terzijde gesteld kunnen worden en terughoudendheid op zijn plaats is bij de toetsing. Het hof licht dat hierna toe.

Categorische weigering is onrechtmatig want onevenredig

Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen14.. De Staat voert op zichzelf terecht aan dat het openbreken van de benzinemarkt en het bevorderen van concurrentie op die markt, als een zwaarwegend maatschappelijk belang kan worden gezien. Ook is op zichzelf juist dat het daarvoor nodig was om afspraken te maken met de zittende tankstationhouders. Zij moesten immers hun eeuwigdurende, althans langlopende rechten opgeven. Dat deze ondernemers, mede gelet op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP), recht hadden op compensatie in ruil daarvoor, wil het hof ook aannemen.

Het gaat echter met name om de daarna gemaakte keuzes. De redenering van de Staat is als volgt. De Staat heeft na onderhandelingen met VPR c.s. gekozen voor een compensatie in de vorm van de toekenning van de eerste veilingopbrengst aan die zittende ondernemers (deze opbrengst zou anders aan de Staat zelf toevallen). Om te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst negatief zou worden beïnvloed door concurrentie van nieuwkomers heeft de Staat verder met de zittende tankstationhouders afgesproken dat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zouden worden toegestaan op verzorgingsplaatsen. Weliswaar zijn shops bij laadstations geen motorbrandstofverkooppunten, maar ook dergelijke shops kunnen leiden tot meer concurrentie voor tankstations op dezelfde dan wel naastgelegen of zelfs nog verder weg gelegen verzorgingsplaatsen. Aldus kunnen zij de veilingopbrengst van de rechten van een in 2000 al bestaand tankstation negatief beïnvloeden en dat is in strijd met de ratio van de Benzinewet en de in het Convenant neergelegde afspraken, zo meent de Staat. Het weigeren van privaatrechtelijke toestemming voor shops bij laadstations wordt volgens de Staat dan ook gerechtvaardigd door twee zwaarwegende belangen c.q. twee dwingende redenen van algemeen belang, te weten 1) de noodzaak op grond van artikel 1 EP om een compensatie te geven en 2) het openbreken van de benzinemarkt en daardoor het creëren van meer mededingingsruimte en aldus het beschermen van consumenten.

Volgens Fastned c.s. was de keuze voor compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst al niet noodzakelijk en dus niet evenredig. De Staat had volgens haar de tankstationhouders ook direct een schadevergoeding kunnen uitbetalen. Dat laatste is naar het oordeel van het hof op zichzelf waar, maar het leidt niet automatisch tot de conclusie dat reeds het maken van die compensatieafspraken als onrechtmatig jegens nieuwkomers als Fastned c.s. moet worden aangemerkt. Het gaat met name om de consequenties die de Staat aan die afspraken verbindt en de gevolgen daarvan voor Fastned c.s.

Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst níet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijk15.te vinden om die shops te weren om zo de op grond van artikel 1 EP vereiste compensatie niet te ondergraven. Fastned c.s. brengt daar terecht tegen in dat het onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op een of meer verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. een laadstation heeft, daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dat in alle gevallen zo is. Dat is moeilijk op voorhand vast te stellen; het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van de betrokken verzorgingsplaats. Een negatieve invloed is in elk geval onzekerder naarmate het om een verder weg gelegen tankstation gaat. De Staat heeft echter gekozen voor een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming. Dat staat al op gespannen voet met de vereiste evenredigheid.

Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. Deze opkomst en groei waren niet (althans niet in deze mate) voorzien ten tijde van het sluiten van het Convenant. Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijk negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen. Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. Niet aannemelijk is dat dit laatste in het belang van de consument respectievelijk het belang van het milieu is. Dat wringt des te meer nu de Staat juist met het oog op dat milieubelang de markt van elektrische auto’s wil stimuleren (zie hiervoor onder 3.10) .

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop bij de laadstations van Fastned c.s. in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.

Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder).

Evenmin doet aan het voorgaande af dat Fastned c.s. wist wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij snellaadstations toen zij snellaadstations langs de snelwegen opende. Fastned c.s. heeft van meet af aangedrongen op een ander beleid en heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij wel recht heeft op aanvullende voorzieningen. Zij was in het begin weliswaar nog niet van plan shops te openen, maar voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. Dat Fastned c.s. misbruik van recht zou maken door toestemming nu af te dwingen, zoals VPR c.s. nog aanvoert, gaat niet op en van rechtsverwerking of risicoaanvaarding is evenmin sprake.

De slotsom is dat de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming onrechtmatig is jegens Fastned c.s. Aan grief 8 van VPR c.s. (level playing field? gevolgen Didam-arrest?) komt het hof bij deze stand van zaken niet toe.

Tot welk dictum moet dit leiden? gevorderde verklaring voor recht en geboden; schadestaat

Fastned c.s. is niet in hoger beroep gekomen en heeft dus geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht (zie hierboven 4.1. onder A). Die afwijzing ligt dan ook niet aan het hof voor. Evenmin heeft zij een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte geboden om ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet alsnog privaatrechtelijke toestemming te verlenen niet kunnen worden toegewezen, omdat niet ondenkbaar is dat er in individuele gevallen gegronde redenen zijn om de toestemming te weigeren. Ook die afwijzing ligt dus niet aan het hof voor. De Staat en de VPR c.s. hebben op hun beurt weliswaar gegriefd tegen de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen op de aanvragen, maar deze grieven bouwen voort op de hierboven besproken grieven. De Staat en VPR c.s. hebben niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook (dat wil zeggen: los van de destijds met de zittende tankstationhouders gemaakte afspraken) niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van deze drie verzorgingsplaatsen. Zij hebben alleen aangevoerd dat de eerdere weigering van de Staat niet onrechtmatig was en dat standpunt is hierboven verworpen. Dat betekent dat het vonnis in elk geval in zoverre bekrachtigd zal worden.

Daarmee resteert de vraag of de rechtbank terecht de vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft toegewezen. Naar het oordeel van het hof is dit het geval en is grief 2 van de Staat dus ongegrond. Van belang is dat deze schadestaatvordering is gebaseerd op de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming, waarvan inmiddels is vastgesteld dat die onrechtmatig is. Verder is van belang dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade voor Fastned c.s. als gevolg van die categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming aannemelijk is.

De Staat heeft aangevoerd dat als de Staat het Fastned c.s. inderdaad van meet af aan zou hebben willen toestaan om shops te realiseren, Fastned c.s. helemaal niet zou hebben bestaan. De Staat merkt daartoe op dat het in 2011, toen het beleid werd gewijzigd om ook een energielaadpunt als basisvoorziening mogelijk te maken, absoluut niet de bedoeling van de Staat was om een energielaadstation als basisvoorziening toe te staan indien dat zou betekenen dat hij ook aanvullende voorzieningen zou hebben moeten toestaan. Volgens de Staat valt in dat geval namelijk te betwijfelen of de wijziging van de Kennisgeving uit 2011 de toets der kritiek van de rechtbank en dit hof in de procedure in 2013 zou hebben doorstaan, omdat de rechtbank en dit hof destijds doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan het feit dat de nieuwe energielaadstations níet zouden gaan concurreren met benzinestations voor wat betreft de activiteit van shop16.. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, zou de Staat het niet opportuun hebben geacht de Kennisgeving te wijzigen op de wijze zoals in 2011 is gebeurd als dat had betekend dat toen al overal tweede shops zouden moeten worden toegestaan. De Staat is immers altijd heel duidelijk geweest dat hij een tweede shop op één verzorgingsplaats niet doelmatig acht. De Staat concludeert dat de weigering om shops toe te staan dus niet schadeveroorzakend is geweest, maar een noodzakelijke voorwaarde was voor het bestaan van de onderneming van Fastned c.s.

Deze redenering gaat mank, zoals Fastned c.s. terecht betoogt. De daadwerkelijke weigering om shops toe te staan kwam immers pas nádat het beleid al was gewijzigd. De Staat kan niet aan Fastned c.s. tegenwerpen dat zijn weigering vanaf 2013 geen schade kan hebben veroorzaakt omdat hij zijn beleid in 2011 niet zou hebben gewijzigd als hij toen al had geweten dat die weigering onrechtmatig zou zijn. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat de Staat zijn beleid dan niet had willen wijzigen, want dat zou de transitie naar elektrisch rijden hebben belemmerd. Wat betreft het argument dat de Staat een tweede shop op dezelfde verzorgingsplaats niet doelmatig vindt geldt dat dit een argument kan zijn dat in het publiekrechtelijke traject kan worden meegewogen. De Staat heeft dit ook niet ten grondslag gelegd aan zijn weigering om privaatrechtelijke toestemming te weigeren.

De Staat heeft verder aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat Fastned c.s. daadwerkelijk shops zouden hebben gerealiseerd. De Staat heeft opgemerkt dat Fastned in een brief aan de Minister in 2013 heeft geschreven pas aan shops te denken “als er grotere aantallen bezoekers komen” en dat de toenmalige advocaat van Fastned c.s. tijdens een zitting in 2013 heeft verklaard dat Fastned alleen uitgaat van de levering van stroom en niet “voornemens” te zijn “andere producten te verkopen”. Ook heeft de Staat erop gewezen dat FCN, voorheen Mistergreen, pas in september 2015 is opgericht. De Staat stelt dat het zonder enige bedrijfseconomische onderbouwing van Fastned c.s., die ontbreekt, niet aannemelijk is dat zij daadwerkelijk zou zijn overgegaan tot het realiseren van shops in de periode van 2013 tot en met 2017, waarbij nog komt dat de ABRvS pas in 2019 heeft geoordeeld dat de Wbr-vergunningen niet konden worden geweigerd.

Ook dit verweer slaagt niet. Het hof acht aannemelijk de mogelijkheid dat Fastned c.s. bij gebreke van de categorische weigering van de Staat op enig moment één of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij in dat geval andere of meer investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Fastned c.s. heeft in dat verband ter zitting opgemerkt dat als de Staat zijn weigeringsbeleid niet had gevoerd, Fastned c.s. een grote partij had kunnen zoeken als partner of investeerder om samen de laadstations én shops uit te rollen.

Dit betekent dat ook de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand blijft. Voor de volledigheid merkt het hof op dat daarmee nog geenszins vaststaat dàt Fastned aan de categorische weigering van de Staat toe te rekenen schade heeft geleden, laat staan hoeveel. Fastned c.s. zal in die schadestaatprocedure moeten onderbouwen, en zo nodig aantonen, dat zij in de situatie waarin die categorische weigering achterwege zou zijn gebleven, daadwerkelijk een of meer shops zou hebben gerealiseerd en/of dat zij dan daadwerkelijk betere investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Er zijn in dat verband nog wel de nodige vragen, zoals waarom Fastned c.s. de aan haar toegestuurde concept-huurovereenkomsten nog niet heeft getekend, dan wel heeft aangedrongen op een snelle toezending van aangepaste overeenkomsten, en waarom er niet al veel meer aanvragen liggen voor na 1 januari 2024. Al deze vragen horen echter zoals gezegd thuis in de schadestaatprocedure.

Conclusie en proceskosten

De eindconclusie is dat het hoger beroep van VPR c.s. en de Staat geen succes heeft. Dat betekent ook dat de Staat in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld (grief 4 van de Staat slaagt dus evenmin). Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal VPR c.s. en de Staat als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals door Fastned c.s. gevorderd.

Het hof:

in beide zaken:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 april 2021;

in de zaak met nummer 200.300.746/01:

- veroordeelt VPR c.s. in de kosten van dit hoger beroep in de zaak , tot op heden aan de kant van Fastned c.s. begroot op € 772,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat;

in de zaak met nummer 200.300.946/01:

- veroordeelt de Staat in de kosten van dit hoger beroep in de zaak , tot op heden aan de kant van Fastned c.s. begroot op € 772,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. M.E. Honée en mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.