Bijlage: Voorstel tot wijziging van de art. 6:173, 174, 179 en 181

In deze bijlage heb ik in twee varianten de concrete wetswijzigingen uitgewerkt die naar mijn mening nodig zijn om de tekst van afd. 6.3.2 BW (meer) in overeenstemming te brengen met de uitkomsten van mijn onderzoek. Ik vang aan met een weergave van de tekst van het huidige art. 6:181:

(art. 6:181)

In mijn ogen zou met de navolgende, danig ‘uitgeklede’ variant van het huidige art. 6:181 kunnen worden volstaan.

(art. 6:181 aangepast)

Ter toelichting geldt dat lid 3 van het huidige art. 6:181 voor gevallen van terbeschikkingstelling van de in art. 6:175 bedoelde gevaarlijke stoffen als overbodig kan worden geschrapt, nu het door lid 3 van art. 6:181 beoogde resultaat al wordt bereikt met lid 1 en 2 van art. 6:175. Ook lid 2 van art. 6:181 betreffende de terbeschikkingstelling van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, kan worden gemist. Hier volgt de door deze bepaling beoogde uitkomst al uit lid 1 van art. 6:181.

Voorts zou afscheid genomen kunnen worden van de voor opstallen geldende tenzij-clausule in lid 1 van art. 6:181, nu het daardoor beoogde resultaat al ligt besloten in het gebruiksbegrip uit de hoofdregel van art. 6:181 lid 1.1 Tevens kunnen de nu nog afzonderlijk in lid 1 van art. 6:181 genoemde roerende zaken en opstallen uit art. 6:173 en 174 onder één noemer, namelijk die van ‘zaken’, worden gebracht. Hiernaast kan uit lid 1 van art. 6:181 de toevoeging ‘lid 1’ worden geschrapt, waar wordt verwezen naar de aansprakelijkheid uit art. 6:173. Wanneer wordt aangenomen dat het functioneel verband-vereiste van art. 6:181 lid 1 – náást het gebruiks- en bedrijfsbegrip van art. 6:181 lid 1 – geen zelfstandige betekenis toekomt, kan uit lid 1 van art. 6:181 eveneens de zinsnede ‘in de uitoefening van’ worden geschrapt. Voorts is de aansprakelijkheid van de erfpachter van art. 6:174 lid 2, eerste zin te verplaatsen naar art. 6:174 lid 1 als ‘nieuwe’ laatste zin aldaar. Dit verdient aanbeveling omdat de erfpachter minder op zijn plaats is in art. 6:174 lid 2: hij staat niet op één lijn met de overige in lid 2 van art. 6:174 genoemde aansprakelijke personen (beheerders van openbare wegen, waterstaatswerken, leidingen en kabels), maar is van dezelfde orde als de bezitter van de opstal die reeds een plek in art. 6:174 lid 1 heeft. Als gevolg van de verplaatsing van de erfpachter naar art. 6:174 lid 1, kan in art. 6:181 lid 1 worden volstaan met het noemen van de aansprakelijkheid van art. 6:174 lid 1 en behoeft daarin lid 2, eerste zin van art. 6:174 (voorheen de erfpachter) niet meer genoemd te worden. En nu de term ‘bedrijf’ (en overigens ook ‘beroep of bedrijf’ van het te schrappen lid 3 van art. 6:181) in art. 6:181 lid 1 (en ook in het te schrappen lid 2) geen adequate aanduiding is van de aansprakelijke persoon, kan deze term worden vervangen door ‘de professional’. Al met al komen opgesomd de volgende aanpassingen van het huidige art. 6:181 in beeld:

Het navolgende wijzigingsvoorstel is ingrijpender dan ‘variant I’ als voornoemd. Gezien de uitkomsten van mijn onderzoek komt namelijk niet alleen art. 6:181 zelf voor wijziging in aanmerking, maar ook de opbouw/structuur van het stelsel dat de art. 6:173, 174, 179 en 181 als geheel vormen. De belangrijkste wijziging hierin houdt verband met het feit dat in de doctrine en rechtspraak de bezitter structureel als centrale figuur wordt gezien en de bedrijfsmatige gebruiker als uitzondering daarop, terwijl in mijn ogen – juist andersom – art. 6:181 als ‘vooropstaande’ aansprakelijkheid heeft gelden en de bezittersaansprakelijkheid uit art. 6:173, 174 en 179 dienst doet als ‘vangnet’. De aangepaste opzet in afd. 6.3.2 BW zou er zodoende als volgt uit kunnen zien:

Art. 6:173 (aangepast):

Art. 6:174 (aangepast):

Art. 6:179 (aangepast):

Art. 6:181 (aangepast):

In deze redactie wijzen de art. 6:173, 174 en 179 niet langer de bezitter maar de professionele gebruiker als aansprakelijke aan, en wordt als zodanig in art. 6:181 niet de professionele gebruiker aangewezen maar de bezitter. Zodoende is niet alleen duidelijk(er) dat de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker ‘voorop’ staat, maar bevinden ook de persoon van de bedrijfsmatige gebruiker en de desbetreffende aansprakelijkheidsgronden (zoals de ‘gebrekkigheid’ en ‘eigen energie’) zich in dezelfde artikelen.2 De voorgestelde opzet past bovendien beter in afd. 6.3.2 BW als geheel dan de huidige opzet: ook de overige aansprakelijkheden voor personen en zaken stellen – behoudens art. 6:169 – de aansprakelijkheid van de ‘professional’ voorop (of kennen alleen een aansprakelijkheid van de ‘professional’). Bovendien pleit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:170, de ‘tegenhanger’ van art. 6:181, voor de door mij voorgestelde wijziging. Aanvankelijk werd de aansprakelijkheid voor ondergeschikten geregeld in art. 6.3.8 O.M. en 6.3.9 O.M: het eerste artikel kende een qua functioneel verband met de opgedragen werkzaamheden strikte aansprakelijkheid voor opdrachtgevers in algemene zin, waarop het laatste artikel met een ruimere aansprakelijkheid een ‘uitzondering’ maakte voor ondergeschikten van een onderneming en de overheid. De toelichting vermeldde: ‘in de praktijk omvat deze uitzondering de grote meerderheid van de gevallen’ van door ondergeschikten aan derden veroorzaakte schade.3 Nadien werden art. 6.3.8 en 6.3.9 O.M. samengevoegd tot één artikel, art. 6.3.2.2 G.O, het huidige art. 6:170. Hierbij werd het systeem van de twee aanvankelijke ontwerp-artikelen omgedraaid: de ruime aansprakelijkheid van art. 6.3.9 O.M is de hoofdregel geworden voor de professionele sfeer (art. 6:170 lid 1), en het enger geformuleerde art. 6.3.8 O.M. is als bijzondere regel gehandhaafd voor de particuliere sfeer (art. 6:170 lid 2). Bezien we nu de aansprakelijkheid voor hulpzaken, dan volgt uit de parlementaire totstandkomingsgeschiedenis dat weliswaar ‘bij wijze van hoofdregel’ de aansprakelijkheid op de bezitter ex art. 6:173, 174, 179 wordt gelegd maar dat die voor het ‘in de praktijk belangrijkste geval’ ingevolge art. 6181 rust op de bedrijfsmatige gebruiker.4 Waarom in afd. 6.3.2 BW de aansprakelijkheid voor hulpzaken van de ‘professional’ dan niet ook als ‘hoofdregel’ redigeren en die van de (particuliere) bezitter als ‘uitzondering’?

Aanpassing van afd. 6.3.2 BW is mijns inziens ook geïndiceerd met betrekking tot de ‘bijzondere’ personen die als plaatsvervangers van de bezitter hebben te gelden.5 In afd. 6.3.2 BW is niet eenvormig tot uitdrukking gebracht dat art. 6:181, net als jegens de bezitter, óók ten opzichte van deze personen exclusieve werking heeft. Zo wordt de erfpachter uit art. 6:174 lid 2, eerste zin, afzonderlijk genoemd in art. 6:181 lid 1, geldt voor de ouder/voogd in art. 6:183 lid 2 een eigen tenzij- clausule die naar art. 6:181 verwijst, terwijl voor de medebezitter uit art. 6:180 lid 1 en verkrijger onder opschortende voorwaarde uit art. 6:180 lid 2 én geen vermelding in art. 6:181 lid 1 zelf én geen eigen verwijzing naar art. 6:181 geldt. Nu voor al deze ‘plaatvervangers’ van de bezitter geldt dat (ook) aan hun aansprakelijkheid als ‘vangnet’ pas wordt toegekomen wanneer een bedrijfsmatige gebruiker in de zin van art. 6:181 ontbreekt, kan de voor de ouder/voogd geldende tenzij- clausule in art. 6:183 lid 2 als overbodig komen te vervallen, evenals de overbodige verwijzing naar de erfpachter (art. 6:174 lid 2, tweede zin) in art. 6:181 lid 1. De zonder verdere ‘franje’ vormgegeven redactie van de aansprakelijkheid van de in art. 6:180 genoemde medebezitter (lid 1) en verkrijger onder opschortende voorwaarde (lid 2) komt wel zuiver voor. Ik merk nog op dat door mij al is voorgesteld de erfpachter te schrappen uit art. 6:174 lid 2 en onder te brengen in art. 6:174 lid 1 (zie ‘variant I’). Nu deze laatste aansprakelijkheid (waaronder dan niet alleen die van de bezitter maar ook die van diens ‘vervanger’ de erfpachter) wordt genoemd in art. 6:181 lid 1 zelf, is iedere twijfel omtrent de exclusieve werking van art. 6:181 ten opzichte van óók de erfpachter van een opstal weggenomen.

Ten slotte meen ik, hoewel geen uitvloeisel van mijn onderzoek, dat de dieren geschrapt kunnen worden uit lid 3 van art. 6:173. Sinds de invoering in 2013 van art. 3:2a – dieren zijn geen zaken –6vallen de dieren niet (meer) onder de in art. 6:173 bedoelde ‘roerende zaken’. Nog eens een afzonderlijke uitsluiting in lid 3 van art. 6:173 is niet langer nodig.