20.1.1 Onderwerpen waarbij een meer objectief begrip van godsdienst beïnvloed wordt door een subjectiverende trend

(1) Op het terrein van het asielrecht is een voorzichtige trend waar te nemen richting een meer subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst. Deze koersverandering is ingezet door de EU-wetgever en het HvJEU. De bestuursorganen, de nationale rechter en het EHRM kwalificeerden tot voor kort vooral objectiverend.

We kunnen constateren dat in de nationale en EHRM-jurisprudentie over de aanvraag van een asielverblijfsvergunning in het kader van vervolging op grond van godsdienst niet zozeer de vraag aan de orde is ‘wat telt als godsdienst’, maar meer de vraag naar de betrouwbaarheid van het relaas van de asielzoeker. Die betrouwbaarheid wordt objectiverend tegemoet getreden. De asielzoeker moet aannemelijk maken dat hij de betreffende godsdienst aanhangt. De vraag naar de geloofwaardigheid van de asielzoeker wordt echter niet los gezien van de vraag naar de betekenis van godsdienst. Weliswaar gaan de bestuursorganen en de rechter ervan uit dat godsdienst niet kan worden begrepen als een theoretische abstractie onafhankelijk van persoonlijke beleving, maar toch houden ze vast aan het verifiëren van bepaalde ‘feiten’ over de betreffende godsdienst. De feiten zijn niet alleen individueel van aard, in de zin dat ze gaan over de persoonlijke ervaringen van de asielzoeker maar hebben ook betrekking op de algemene principes van de betreffende religie. Zo werden in het verleden aan asielzoekers vragen gesteld over de betekenis van Pinksteren en Pasen. Dergelijke vragen veronderstellen een geobjectiveerd beeld van een godsdienst, in dit geval van het christendom. De conclusie is dan ook dat men de geloofwaardigheid van het asielrelaas tot op zekere hoogte toetst aan de hand van een objectiverende duiding van een specifieke godsdienst. Op basis van een algemeen gangbare uitleg van de leer en de praktijk van de betreffende geloofsovertuiging en op grond van adviezen van deskundigen (bijvoorbeeld kerkelijke instanties) worden door bestuursorganen en rechters vragen gesteld. Wat godsdienst is, wordt dus niet alleen bepaald aan de hand van de verklaring van de vreemdeling (subjectiverende kwalificatie) maar ook op basis van algemene opvattingen (objectiverende kwalificatie).

Ook de in de Nederlandse en EHRM-jurisprudentie gehanteerde kernrechtbenadering getuigt van een meer objectief godsdienstbegrip. De kernrechtbenadering gaat uit van de opvatting dat vrijheid van godsdienst hierarchisch gerangschikt kan worden in een gedeelte dat betrekking heeft op het privédomein (forum internum) en een daaraan ondergeschikt gedeelte dat betrekking heeft op het publieke domein (forum externum). Het gevolg van deze benadering is dat een gelovige niet zelf kan bepalen welke godsdienstige uiting of gedraging voor hem van wezenlijk belang is. Zo zouden bijvoorbeeld evangelisatieactiviteiten in de publieke sfeer door de rechter niet tot de kern van de godsdienstvrijheid kunnen worden gerekend (op grond waarvan beperkingen hierop zijn toegestaan en de asielzoeker niet vervolgd wordt op grond van godsdienst) terwijl in de beleving van de asielzoeker dit behoort tot de essentie van zijn geloof.

Het HvJEU brengt echter in een zaak uit 2012 expliciet het belang van een subjectief godsdienstbegrip naar voren. Het HvJEU stelt dat de aantasting van de uiterlijke beleving van de godsdienstvrijheid al voldoende reden kan zijn om deze te kwalificeren als daad van vervolging. Bij de beoordeling van deze aantasting moet volgens het HvJEU uitgegaan worden van de verklaring van de vreemdeling over zijn beleving van godsdienstige uitingen en gedragingen. Wanneer de vreemdeling een schending ervaart van zijn godsdienstuitoefening in woord en daad, dan dient dat het uitgangspunt te zijn. De vraag of een uiting of gedraging godsdienstig is moet dus primair worden bepaald door het rechtssubject. Daarmee gaat deze uitspraak in tegen de veronderstelling dat godsdienstige uitingen en gedragingen getoetst moeten worden aan criteria buiten het rechtssubject. Deze benadering sluit ook een kernrechtbenadering uit waarbij men op voorhand een hiërarchie aanbrengt tussen verschillende godsdienstige uitingen en gedragingen. De uitspraak van het HvJEU heeft geleid tot aanpassing van het nationale beleid en jurisprudentie. Aan de opvattingen van de vreemdeling wordt een zwaarder gewicht toegekend.

De meer subjectiverende kwalificatie van het HvJEU sluit aan bij de definiëring van het begrip godsdienst door de nationale en de EU-wetgever. De nationale en de EU-wetgever gaan namelijk uit van een breed begrip van godsdienst. De wettelijke definitie van de vervolgingsgrond godsdienst is:

In principe kunnen alle overtuigingen en vormen van belijden hieronder worden geschaard, zowel individueel als collectief.

(2) Daarnaast heeft de subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst in het strafrecht aan de wieg gestaan van het schrappen van het godslasteringsverbod (2014). De wetgever vond dat het godslasteringsverbod teveel gericht was op, en uitging van, de monotheïstische godsdiensten, in het bijzonder de christelijke, waardoor er geen sprake zou zijn van gelijke behandeling. In feite zegt de wetgever dat eerder teveel is uitgegaan van een objectiverende definitie. Opmerkelijk is dat de wetgever in plaats van een wet te maken die bescherming bood aan alle godsdiensten er voor koos om het godsdienst-beschermende verbod in te trekken. Met andere woorden, de subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst heeft niet geleid tot een aanpassing van de strafwet waardoor alle aanhangers van alle godsdiensten tegen godslastering worden beschermd. Dit kan verklaard worden vanuit het toenemende belang dat men is gaan hechten aan de vrijheid van meningsuiting. Desondanks kan de conclusie worden getrokken dat de wetgever op grond van een subjectiverende uitleg besloot om de wet in te trekken.

(3) Verder is bij de eedsaflegging in gerechtelijke procedures de subjectiverende uitleg van het begrip godsdienst relevant. Dit geldt voor zowel de wetgeving als de jurisprudentie. Voorheen stelden wetgever en rechter op basis van het lidmaatschap van een kerkgenootschap vast of men een eed of belofte moest afleggen en in welke vorm dit diende te gebeuren. In de meer recente wetgeving en jurisprudentie is dit uitgangspunt verlaten en hanteert men een subjectieve uitleg. Het is de justitiabele die bepaalt of er een eed of een belofte wordt afgelegd en in welke vorm dit dient te geschieden. Ook het EHRM lijkt ten aanzien van de vorm van de eed een meer subjectieve uitleg voor te staan. Het oordeelde dat de eis om een verplichte eed op christelijke wijze af te leggen in strijd is met de godsdienstvrijheid.

Overigens hanteren de nationale wetgever en rechter op sommige terreinen van het recht (bij de beëdiging van leden van provinciale staten en tal van andere ambtsdragers) nog steeds een objectieve vorm van de eedsaflegging. In die gevallen geldt dat er wordt vastgehouden aan de objectieve eis dat de eed wordt afgelegd in een vaste, vanouds christelijke, vorm. De justitiabele is echter niet verplicht om op deze objectieve wijze de eed af te leggen, omdat hij altijd de keuze heeft om een belofte af te leggen.

(4) Tot slot geldt dat ook het begrip kerkgenootschap onderhevig is aan subjectivering. In een arrest uit 1947 werd het kerkgenootschap omschreven als een organisatie die zich de gemeenschappelijke godsverering van haar leden, op grondslag van gemeenschappelijke opvattingen ten doel stelt. In de literatuur spreekt men ten aanzien van de eis van ‘gemeenschappelijke godsverering’ wel over de religiositeitseis. In tegenstelling tot de jurisprudentie is men in de literatuur al tot de slotsom gekomen dat deze religiositeitseis kan worden afgezwakt. Men vindt dat het voldoende is wanneer de gemeenschap een zeker religieus karakter heeft. Wat dit concreet betekent, blijft onbepaald. Ook de wetgever lijkt niet per se te willen vast houden aan ‘gemeenschappelijke godsverering’. De minister had het in 2004 over de eis van ‘gemeenschappelijke religieuze beleving of bezinning’. Geconcludeerd kan worden dat de religiositeitseis in toenemende mate een open karakter krijgt. Dit past in een subjectiverende trend, waarbij ruimte wordt geboden aan een pluraliteit van godsdiensten, religieuze bewegingen, etc. In het arrest Satanskerk (1986) overwoog het gerechtshof dat gezien de huidige multiculturele samenleving ook andere dan christelijke en joodse organisaties konden worden gekwalificeerd als kerkgenootschap. Dit uitgangspunt komen we halverwege de jaren ‘90 van de vorige eeuw ook tegen in EHRM-jurisprudentie. Ook de wetgever reserveert het begrip kerkgenootschap niet voor de christelijke kerk als zodanig. Bij de aanpassing van het NBW in 1991 stelde de minister bijvoorbeeld dat onder de term kerkgenootschap ook andere groeperingen konden vallen zoals islamitische of boeddhistische.

Gezien de jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur kan in zijn algemeenheid worden geconcludeerd dat het begrip kerkgenootschap steeds verder is gesubjectiveerd. Aanvankelijk is men de definiëring van het kerkgenootschap uit de weg gegaan voornamelijk vanwege de uiteenlopende theologische visies tussen de katholieke en protestantse denominaties, later werd de moeilijkheid om een definitie te geven voor het kerkgenootschap versterkt door de komst van (religieuze) migranten, de opkomst van religieuze bewegingen en de opwaardering van het gelijkheidsbeginsel.