IV.2.3.3 Concretisering van normen bij de benadeling van crediteuren

In de sleutelarresten die op Kretschmar/Mendes de Léon volgden, heeft de Hoge Raad een aantal maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen geconcretiseerd.1 In het Van Dullemen/Sala-arrest2 uit 1958 overweegt de Hoge Raad dat bestuurders onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zijn, indien zij geen medewerking verlenen aan de nakoming van een verbintenis van de rechtspersoon. In casu had bestuurder Van Dullemen persoonlijk een zorgplicht geschonden, omdat hij had tegengewerkt bij de ontruiming van een pand dat door de vennootschap werd gehuurd van Sala.

Het welbekende Beklamel-arrest uit 1989 gaat over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor het aangaan van verplichtingen namens de rechtspersoon vlak voordat deze failliet ging.3 De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder alleen plaats is als hij in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie.

Sommige auteurs brengen deze rechtsregel in verband met de ontwikkeling van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.4 Dit is begrijpelijk omdat in de kernoverweging van het nader te bespreken Ontvanger/Roelofsen-arrest waarin de hogere aansprakelijkheidsdrempel is geïntroduceerd, wordt verwezen naar het gevalstype dat in het Beklamel-arrest speelde.5 Op zichzelf bevat het Beklamel-arrest echter geen aanwijzingen voor een afwijkend aansprakelijkheidsregime voor bestuurders. In het arrest wordt ‘slechts’ een zorgvuldigheidsnorm geformuleerd voor bestuurders in een zinkend-schip scenario, zonder dat daarmee een andere verwijtbaarheidstoets wordt geïntroduceerd of de algemene criteria voor de onrechtmatige daad anderszins worden gewijzigd.6

Een ander gevalstype kwam aan bod in het New Holland Belgium/Oosterhof-arrest uit 2000.7 Daar was anders dan in de Beklamel-zaak geen sprake van het ‘in naam van de rechtspersoon aangaan van nieuwe verplichtingen met faillissement in zicht’, maar van een bestuurder die de nakoming van bestaande verplichtingen jegens een crediteur frustreerde. In dit arrest overweegt de Hoge Raad (in lijn met het Van Dullemen/Sala-arrest) dat er ook sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad, als de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Maar, zo overweegt de Hoge Raad, het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.

Zodoende komt in dit arrest voor het eerst terminologie aan bod die in verband kan worden gebracht met de ernstig verwijt-maatstaf. Maeijer stelt dan ook in zijn annotatie onder dit arrest dat het woord ‘ernstig’ suggereert dat er sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid. Mijns inziens kan het arrest deze conclusie echter niet dragen. Dat het verwijt ‘voldoende ernstig’ moet zijn, betekent op zichzelf nog niet dat de bestuurder een ander verwijt gemaakt moet worden dan een andere functionaris binnen de rechtspersoon jegens wie een schadevergoedingsvordering wordt ingesteld. Zoals Van Schilfgaarde ook constateert in zijn annotatie bij Hezemans Air: het voorvoegsel ‘voldoende’ komt strikt genomen geen zelfstandige betekenis toe.8 De rechtsregel die wordt geformuleerd door de Hoge Raad kan opnieuw worden begrepen als een norm voor een concreet geval (‘gij zult niet bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon een verplichting niet nakomt en daarmee een ander schade berokkent’) in plaats van als een afwijkende verwijtbaarheidsstandaard.9

Met andere auteurs meen ik dat de Hoge Raad in de hier besproken arresten niet de ernstig verwijt-maatstaf heeft omarmd, maar dat hij simpelweg zorgplichten formuleert van bestuurders jegens crediteuren voor verschillende gevalstypen, zoals nakomingsfrustratie10, selectieve betaling,11 betalingsonwil,12 of een zinkend-schip-scenario.13 Zo bezien is er telkens slechts sprake van een verfijning van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, of anders gezegd: om de vraag wat onrechtmatig is.14

In sommige arresten overweegt de Hoge Raad dat de bestuurder ‘persoonlijk’ een verwijt moet treffen, of dat het verwijt ‘voldoende ernstig’ is. Deze overweging heeft echter geen specifieke, aanvullende betekenis: dit levert geen andere drempel op dan die reeds via toerekening krachtens schuld bestaat.15 Terecht merkt AG Spier in een arrest uit 2002 op dat het “voor persoonlijke aansprakelijkheid [van bestuurders] geen vereiste is dat het gaat om een ernstig verwijt” [curs. TRB].16 Kortom, er lijkt telkens sprake te zijn van een, in de woorden van Westenbroek, ‘ongeclausuleerde toepassing van artikel 6:162 BW’.17