24.4.8.5.16 Tussenconclusie met betrekking tot de belastbaarheid van de inbreng in natura in een personenvennootschap

Zo een belastingplichtige vennoot met de inbreng (in natura) in een vennootschap al “als een zodanig handelende belastingplichtige” optreedt, en zo de belastbaarheid van een inbreng niet reeds moet worden afgewezen omdat het een handeling in de kapitaalsfeer betreft, vindt inbreng niet plaats onder bezwarende titel. Daarmee kan een inbreng in natura niet op grond van art. 14 lid 1 of art. 24 lid 1 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 1, respectievelijk art. 6 lid 1 Zesde richtlijn, vgl. art. 3 lid 1 onderdeel a, respectievelijk art. 4 lid 1 Wet OB) aan de heffing van btw worden onderworpen. Aan toepassing van het niet-leveringsbeginsel wordt dan niet eens toegekomen.

De teksten van artt. 16, 18 lid 1 onderdeel c en 26 lid 1 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 6 en lid 7 onderdeel a alsmede art. 6 lid 2 Zesde richtlijn, vgl. art. 3 lid 3 onderdelen a en b en art. 4 lid 2 Wet OB) bieden evenwel ruimte om de inbreng in natura in een personenvennootschap door een belastingplichtige vennoot aan de heffing van btw te onderwerpen. Voor wat betreft de inbreng van goederen of het genot van goederen is daartoe vereist dat met betrekking tot hetgeen wordt ingebracht een recht op aftrek is genoten. Voor andere diensten, die niet van derden worden ingekocht, is niet vereist dat een recht op aftrek is genoten. Met betrekking van diensten die van derden worden ingekocht, geldt dat de inbreng in geen geval aanleiding kan geven tot een met een dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde dienst.

Het aanmerken van de inbreng in natura als met een levering of dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde handeling is niet conform de ratio van die bepalingen (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.8). Als A-G Mengozzi in zaak C-515/07 wordt gevolgd, kan de inbreng niet met een levering of dienst onder bezwarende titel worden gelijkgesteld, tenzij aangenomen zou worden dat aan de inbreng een overgang van de productieve sfeer van de vennoot naar de consumptieve sfeer van de vennoot voorafgaat. Het aanmerken van de inbreng in natura als met een levering of dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde handeling, betekent dat er niet-aftrekbare btw in de productie- en distributieketen ontstaat. Dat kan tot ongewenste belastingcumulatie leiden. Hoe dan ook is het, behoudens enkele “eilanden van niet-aftrekbaarheid” (zie deel III, hoofdstuk 16), niet conform de fundamentele doelstellingen van de btw dat in de productie- en distributieketen niet-aftrekbare btw terecht komt. Ik houd het er dan ook op dat, hoewel naar de tekst van genoemde bepalingen wellicht van een met een levering of dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde prestatie sprake is in het geval van inbreng in natura, de ratio van de betreffende bepalingen in de weg staat aan de daadwerkelijke toepassing ervan in onderhavige gevallen.