Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.1.1
4.3.1.1.1 Grondslagen voor inbreuk op de paritas: Nimox en Ontvanger/Hamm
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410175:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox).
HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) onder 2.8.
Dit wezenskenmerk van het zijn van aandeelhouder wordt door Buijn (F.K. Buijn, 'Onzekere winstuitkeringen', Ondernemingsrecht 2007, 108) veronachtzaamd waar hij ten aanzien van het voorgestelde artikel 2:216 BW (Flexibilisering van de BV) schrijft dat aan aandeelhouders in beginsel altijd een redelijke vergoeding voor het vermogen uitgekeerd zou moeten worden en dat zij hiervoor als crediteuren van de vennootschap aangemerkt zouden moeten worden. Geheel haaks op een ontwikkeling van achterstelling van leningen van aandeelhouders bepleit Buijn een promotie van aandeelhouders tot gewone schuldeisers, zelfs ten dele voor het aandelenbezit. Dit staat ook haaks op de beginselen van het vennootschapsrecht volgens L. Timmerman, 'Grondslagen van geldend ondernemingsrecht', Ondernemingsrecht 2009, 6: 'In ons vennootschapsrecht en dat van andere landen berust de ultieme macht over inrichting van de vennootschap, de aanwijzing van bestuurders (en van commissarissen) en de besteding van winst bij de aandeelhouders. De grond hiervoor is dat het een regel van dwingend recht is dat er geen winstgaranties aan aandeelhouders mogen worden gegeven (dit staat merkwaardig genoeg niet met zoveel woorden in de Nederlandse wet) en bij ontbinding de aandeelhouders slechts recht hebben op het overschietende deel van het vermogen (art. 2:23b lid 1 BW).'
De onrechtmatige daad zal in deze gevallen bestaan uit ongeoorloofde vermogensonttrekkingen of selectieve betalingen. Ten aanzien van dit type van onrechtmatige daad worden vrij zware subjectieve vereisten gehanteerd, namelijk dat de aandeelhouder ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheden van een tekort. Zie hiervoor de reeks arresten HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792(Keulen/BLG), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) en HR 8 juli 2005, JOR 2005/236 (Lundersadt/de Kok II).
Zie over dit belang en mogelijke ontwikkelingslijnen voor de toekomst S.M. Bartman en F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 291.
HR 5 september 1997, JOR 1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.).
Er zijn nog een aantal andere argumenten aan het arrest te ontlenen waarop de Hoge Raad zijn oordeel heeft gebaseerd, waarbij echter niet geheel duidelijk is in hoeverre deze mede dragend zijn. Zie kritisch Kortmann, (S.C.J.J. Kortmann, 'De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel', in: 10 jaar «JOR» alsnog geannoteerd, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 161. Voor de argumenten dan wel grondslagen wordt verwezen naar het arrest zelf. Opvallend is dat in HR Ontvanger/Hamm q.q. de Hoge Raad ook nog ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor zijn beslissing aanvoert, maar daar in latere arresten afstand van lijkt te nemen. Zie hierover Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werf q.q./BLG) die concludeert dat de grondslag die overblijft de maatschappelijke betamelijkheid is.
De inpassing van het arrest in het vermogensrecht blijft problematisch. Vriesendorp benadert de problematiek vanuit een goederenrechtelijk perspectief en concludeert dat de zienswijze van de Hoge Raad de facto leidt tot de vorming van een quasi-goederenrechtelijke vordering. In deze benadering valt het bedrag buiten de boedel en is er volgens Vriesendorp van een inbreuk op de paritas creditorum dan ook geen sprake (R.D. Vriesendorp, `Annotatie HR Van der Werf q.q./BLG (HR 8 juni 2007)', AA 2008, 128-132). Hiermee zou ook geen sprake zijn van een recht van voorrang of van een, ook wel gebezigde term, `super-prioriteit'.
Kortmann, De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel, p. 161: 'Voorrang vloeit voort uit de wet. In casu is dat niet het geval. Noch de wet, noch het stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen geven voldoende aanknopingspunten voor de aan de Ontvanger toegekende voorrang. De door de Hoge Raad gegeven voorrangsregel mist een behoorlijke dogmatische grondslag.' Zie voor een overzicht van eerdere literatuur met bezwaren tegen het arrest, Kortmann, De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel, p. 162.
HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werf q.q./BLG), m.nt. PvS.
Zie kritisch ten aanzien van deze benadering als algemeen uitgangspunt Van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467: 'De eerste is dat de achtergestelde vordering alleen in vrijmoedige beeldspraak als het spiegelbeeld van de vordering met recht van voorrang kan worden aangemerkt. Preferenties ontstaan uit de wet, achterstelling berust op een contractuele regeling, die in veel varianten voorkomt. Het kan gaan om achterstelling bij een bepaalde crediteur of bij alle crediteuren. Soms zijn de medecrediteuren met de achterstelling bekend, soms niet.'
Zie overeenkomstig B.F. Louwerier, Over het achtergestelde karakter van aandeelhoudersleningen in faillissement, p. 24-28.
Er is een tweetal mogelijke gronden waarop achterstelling gebaseerd zou kunnen worden zonder dat een ingrijpen van de wetgever hoeft te worden afgewacht. Dit zou kunnen op grond van het leerstuk van onrechtmatige daad overeenkomstig de Nimox-jurisprudentie en op grond van 'de redelijkheid' overeenkomstig de Ontvanger/Hamm-jurisprudentie.
In navolging van het Nimox-arrest1 zou onder omstandigheden geoordeeld kunnen worden dat het niet achterstellen van een lening onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers. Over de band van de onrechtmatige daad en artikel 6:103 BW zou een rechter mogelijk tot achterstelling kunnen komen. Het hof had in de Nimox-procedure als volgt geoordeeld:
`De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten.'2
Het geval beslecht in het Nimox-arrest was echter dermate specifiek dat hier m.i. geen algemene regels uit afgeleid kunnen worden. In de feiten die aanleiding gaven tot het arrest had de aandeelhouder eerst een dividendbesluit genomen en werd de dividendverplichting vervolgens middels een overeenkomst omgezet in een gewone geldlening. Hierna cedeerde de aandeelhouder deze vordering aan een bank die over een surplus aan zekerheden beschikte. In het geval berecht in Nimox lag het voor de hand dat de rechtbank zou oordelen dat de vordering voortvloeiend uit het dividendbesluit een achtergesteld karakter behoorde te hebben. Hier was het juist de promotie van een vordering met een achtergesteld karakter die tot benadeling leidde en diende dus deze promotie ongedaan gemaakt gedaan te worden. Het is een stap verder om leningen daadwerkelijk verstrekt door een aandeelhouder achter te stellen.
Verder zijn grote beperkingen verbonden aan achterstelling op grond van onrechtmatige daad, namelijk dat de aandeelhouder een zekere wetenschap van benadeling moet hebben gehad. Achterstelling van aandeelhoudersleningen zou juist veel meer op de gedachte kunnen, en m.i. moeten, berusten dat aandeelhouders de onderneming, zeker tijdens een financiële crisis, met kapitaal dienen te financieren en niet op de gedachte dat aandeelhouders onrechtmatig hebben gehandeld.
Doordat aandeelhouders een aandeel hebben in het upside potentieel3 van de vennootschap, is het gerechtvaardigd dat zij, ook zonder dat zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd,4 tevens ten aanzien van hun positie als schuldeiser in voorkomende gevallen een achtergestelde positie innemen. De benadering waarbij achterstelling slechts gebaseerd zou kunnen worden op de onrechtmatige daad, wordt verder beperkt door het nog immer grote belang dat in de onrechtmatige daadsjurisprudentie wordt gehecht aan de mate waarin de aandeelhouder zich met het beleid van de vennootschap heeft bemoeid.5
De vraag is dus of leningen van aandeelhouders op een andere grond achtergesteld kunnen worden, met name wanneer de aandeelhouder geen onrechtmatige daad kan worden verweten. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q.6 heeft de Hoge Raad zich bereid getoond om op basis van 'de maatschappelijke betamelijkheid' en 'de redelijkheid' de rangorde van crediteuren te wijzigen.7 In dit arrest kende de Hoge Raad namelijk een soort recht van voorrang toe aan een boedelcrediteur die een vordering had wegens onverschuldigde betaling ten gevolge van een betaling die als een onmiskenbare vergissing gekwalificeerd dient te worden.8 Een expliciete wettelijke grondslag ontbrak echter. Met name de voorzitter van de commissie Insolventierecht, Kortmann, heeft zich sterk gekeerd tegen het arrest, onder andere vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag.9 De Hoge Raad heeft echter met het arrest Van der Werff q.q./BLG10 duidelijk aangegeven dat hij de koers ingezet in Ontvanger/Hamm q.q. zal doorzetten en daarmee bevestigd dat ook zonder specifieke wettelijke grondslag kan worden ingegrepen in de onderlinge rangorde van crediteuren. Het zonder expliciete grondslag verlenen van voorrang aan een vordering is het spiegelbeeld van het achterstellen van een vordering buiten artikel 3:277 lid 2 BW.11 Voor de achterstelling buiten expliciete wettelijke grondslag zou m.i. dan ook aansluiting gezocht kunnen worden bij de Ontvanger/Hamm q.q. -jurisprudentie.12 Het achterstellen zal dan gerechtvaardigd moeten worden door 'de maatschappelijke betamelijkheid' en de 'redelijkheid'.