3.2.1 Vennootschapsrecht

37. Handelen namens een kapitaalvennootschap in oprichting. Een van de eerste verschijningsvormen van hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht is te vinden in Richtlijn 65/151/EEG (de Eerste Vennootschapsrichtlijn).1 Deze richtlijn vormde een uitwerking van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging (thans art. art. 49 t/m 55 VwEU), en strekte ertoe de belangen te beschermen van deelnemers in kapitaalvennootschappen en de bij dergelijke vennootschappen betrokken derden.2 Deze richtlijn zelf is inmiddels komen te vervallen vanwege de inwerkingtreding van opvolgende richtlijnen, met als meest recente Richtlijn (EU) 2017/1132.3 Bij dit alles is de Unierechtelijke hoofdelijkheidsregel inhoudelijk niet gewijzigd.

Een van de wijzen waarop de belangen van derden – schuldeisers of potentiële schuldeisers – door de richtlijn worden beschermd, is door regels inzake vertegenwoordiging. Art. 7 van de richtlijn bepaalt dat diegenen die handelen namens een kapitaalvennootschap in oprichting hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uit dat handelen voortvloeiende verbintenissen, indien die vennootschap “de uit deze voortvloeiende verbintenissen niet overneemt” en in de overeenkomst tussen partijen niet anders is overeengekomen.4

Eenzelfde regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid is te vinden in Verordening (EEG) nr. 2137/85 inzake het ‘Europees economische samenwerkingsverband’ en Verordening (EG) nr. 2157/2001 inzake de Societas Europaea, waarin is bepaald dat indien is gehandeld namens een vennootschap in oprichting, “de natuurlijke personen, vennootschappen of andere juridische lichamen die de handelingen hebben verricht, daarvoor hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk [zijn], tenzij anders overeengekomen”.5

Op deze wijze wordt gewaarborgd dat indien de wederpartij geen verhaal kan nemen op de vennootschap in wier naam is gehandeld, zij in beginsel verhaal kan nemen op de vertegenwoordigers.

38. Fusie en splitsing. Ook in het kader van fusie en splitsing van kapitaalvennootschappen bevat het Unierecht regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. Die regels zijn thans neergelegd in Richtlijn (EU) 2017/1132 en Richtlijn (EU) 2019/2121.6

Uit de considerans van Richtlijn (EU) 217/1132 blijkt dat een Unierechtelijke regeling van de fusie van kapitaalvennootschappen7 nodig werd geacht met het oog op de bescherming van de daarbij betrokken deelnemers en “derden” (gedoeld wordt op schuldeisers).8 Om die reden werden de regels daarover geharmoniseerd, zowel voor ‘binnenlandse’ als voor grensoverschrijdende fusies,9 met het oog op het voorkomen van schuldeisersbenadeling:10

Een fusie in de zin van de richtlijn kan worden vormgegeven als ‘fusie door overneming’ of als ‘fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap’.11 In het eerste geval is er een vennootschap (de ‘overnemende vennootschap’) die de activa en passiva van een en of meer andere vennootschappen (de ‘verdwijnende vennootschap(pen)’) verkrijgt, waarna – kort gezegd – de overgenomen vennootschappen ophouden te bestaan.12 In het tweede geval gaan de activa en passiva van een of meer vennootschappen (de ‘verdwijnende vennootschappen’) over op een speciaal daarvoor opgerichte vennootschap (de ‘nieuw opgerichte vennootschap’ of ‘verkrijgende vennootschap’), waarna de overgenomen vennootschappen eveneens ophouden te bestaan.13 In beide gevallen resteert na de fusie slechts één vennootschap, zodat van hoofdelijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn. Dat ligt echter anders indien de fusie later nietig wordt verklaard. Een dergelijke nietigverklaring kan slechts door de rechter worden uitgesproken en is onderworpen aan een aantal strikte voorwaarden, waaronder dat een vordering tot nietigverklaring slechts kan worden toegewezen indien zij is ingesteld binnen zes maanden “na de datum sedert welke de fusie kan worden tegengeworpen aan degene die de nietigheid inroept”.14 Wordt een nietigverklaring uitgesproken, dan herleven de verdwijnende vennootschappen en zijn hun activa en passiva niet op de verkrijgende vennootschap overgegaan.15 Een nietigverklaring van een fusie doet op zich geen afbreuk aan de geldigheid van verbintenissen die ná het van kracht worden van de fusie ten laste van de overnemende vennootschap (en vóór het openbaar worden van de nietigheidsbeslissing) zijn ontstaan,16 maar roept wel de vraag op welke vennootschappen na de fusie jegens de schuldeiser aansprakelijk zijn. De richtlijn vereist voor dergelijke verbintenissen dat het nationale recht voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen die aan de fusie hebben deelgenomen.17 Een schuldeiser moet zich dus niet alleen kunnen blijven verhalen op de verkrijgende vennootschap, maar ook op de vermogens van de herleefde vennootschappen. Op deze wijze voorziet de richtlijn in bescherming van schuldeisers,18 omdat het voor de schuldeiser vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid geen verschil maakt wat er als gevolg van de nietigverklaring met de activa van de overnemende vennootschap gebeurt.

In het kader van splitsing van kapitaalvennootschappen19 zal hoofdelijke aansprakelijkheid zich vaker voordoen. Ook hier voorziet het Unierecht in regels om de belangen van betrokken schuldeisers te beschermen. Waar Richtlijn (EU) 2017/1132 reeds voorzag in regels voor binnenlandse splitsingen, zijn sinds de inwerkingtreding van Richtlijn (EU) 2019/2121 ook grensoverschrijdende splitsingen Unierechtelijk geregeld.20 Net als in het kader van fusie, maakt het Unierecht in het kader van splitsing onderscheid tussen twee verschillende vormen, namelijk de ‘splitsing door overneming’ en de ‘splitsing door oprichting van een nieuwe vennootschap’.21 Bij de eerste variant gaan de activa en passiva van een vennootschap (de ‘gesplitste vennootschap’) over op verschillende andere vennootschappen (de ‘verkrijgende vennootschappen’), waarbij – kort gezegd – de gesplitste vennootschap in beginsel ophoudt te bestaan.22 Bij de tweede variant is het enige verschil dat de verkrijgende vennootschappen speciaal zijn opgericht voor het verkrijgen van het vermogen.23 Hoewel de richtlijn in dat kader spreekt van de ‘nieuw opgerichte vennootschappen’ of ‘nieuwe vennootschappen’,24 spreek ik ook hier van ‘verkrijgende vennootschappen’, ook omdat de door mij besproken regels op beide punten hetzelfde zijn.25

De kern van de juridische splitsing is dat het vermogen van één vennootschap wordt verdeeld over meerdere vennootschappen, waarbij de gesplitste vennootschap ophoudt te bestaan. Voor schuldeisers van de gesplitste vennootschap roept dit de vraag op op welk vermogen zij verhaal kunnen nemen voor schulden van de gesplitste vennootschap van vóór de splitsing. In verschillende gevallen is dan sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid.

In de eerste plaats is dat het geval indien een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om simpelweg te bepalen dat de verkrijgende vennootschappen altijd hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de gesplitste vennootschap.26 In dat geval zal de schuldeiser dus alle verkrijgende vennootschappen kunnen aanspreken voor de voormalige schuld van de gesplitste vennootschap.

In de tweede plaats is dat het geval voor schulden van de splitsende vennootschap waarvan – ook na interpretatie – uit het splitsingsvoorstel niet duidelijk wordt aan welke vennootschap zij zijn toebedeeld: alle verkrijgende vennootschappen zijn dan hoofdelijk aansprakelijk.27 Het Unierecht laat hier ruimte voor het nationale recht om te bepalen dat de aansprakelijkheid van iedere verkrijgende vennootschap beperkt is tot het door haar verkregen netto-actief (dat wil zeggen: de waarde van de verkregen activa verminderd met de waarde van de verkregen passiva).28 De bedragen waarvoor iedere vennootschap dan aansprakelijk is, zijn dan dus mogelijk niet gelijk. In dat geval ontstaan mijns inziens verschillende ‘circuits’ van hoofdelijke aansprakelijkheid, namelijk telkens tot het bedrag waarvoor iedere schuldenaar aansprakelijk is.29

In de derde plaats spreekt de richtlijn van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden die wél zijn toebedeeld aan een verkrijgende vennootschap, maar waarvoor de schuldeiser bij die vennootschap geen verhaal vindt. De overige verkrijgende vennootschappen zijn dan hoofdelijk aansprakelijk met de verkrijgende vennootschap waaraan de schuld werd toebedeeld.30 Ook hier geldt dat het nationale recht de aansprakelijkheid kan beperken tot het verkregen netto-actief.31 Hierbij is van belang dat het nationale recht slechts in bescherming hoeft te voorzien “wanneer de financiële toestand van de gesplitste vennootschap en van de vennootschap waarop de verbintenis overgaat overeenkomstig het splitsingsvoorstel, deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken”.32 Dit laat ruimte voor subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) waaraan de schuld niét werd toebedeeld.33

In de vierde plaats, tot slot, voorziet de richtlijn – net als in het kader van fusie – in hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van nietigverklaring.34 Waar de splitsing tot gevolg had dat het vermogen van de gesplitste vennootschap overging op de verkrijgende vennootschappen en dat de gesplitste vennootschap ophield te bestaan, strekt de nietigverklaring ertoe die gevolgen ongedaan te maken. Door de nietigverklaring herleeft de gesplitste vennootschap, en gaan de activa en passiva die waren overgegaan op de verkrijgende vennootschappen weer toebehoren aan de gesplitste vennootschap. Voor schuldeisers die na de splitsing een aanspraak hebben verkregen op een van de verkrijgende vennootschappen rijst dan de vraag op welk(e) vermogen(s) zij zich daarvoor kunnen verhalen. De richtlijn bepaalt dat de verkrijgende vennootschappen ook na nietigverklaring aansprakelijk blijven voor de schulden die ná de splitsing ten laste van haar vermogen zijn ontstaan, terwijl door de nietigverklaring ook de herleefde gesplitste vennootschap daarvoor aansprakelijk wordt.35 Een dergelijke schuldeiser kan dan dus kiezen of hij zich verhaalt op het vermogen van de verkrijgende vennootschap of dat van de gesplitste vennootschap. Hoewel de richtlijn hier niet met zoveel woorden spreekt van ‘hoofdelijke’ aansprakelijkheid, meen ik dat daarvan wel sprake is. Het zal niet de bedoeling van de Uniewetgever zijn geweest om de schuldeiser cumulerende aanspraken toe te kennen (waarbij betaling door de ene schuldenaar de ander niet bevrijdt), maar slechts om de verhaalspositie van de schuldeiser niet te doen verslechteren. Daarom meen ik dat de regeling zo moet worden uitgelegd dat indien een van de na de nietigverklaring aansprakelijke vennootschappen de schuld of een deel daarvan voldoet, de andere aansprakelijke partij(en) daardoor worden bevrijd. Deze interpretatie sluit aan bij de andere gevallen waarin de richtlijn in het kader van splitsing hoofdelijke aansprakelijkheid voorschrijft, en bij de wijze waarop de richtlijn dat doet voor een nietig verklaarde fusie.36 Ook hier geldt dat het nationale recht de aansprakelijkheid van de herleefde gesplitste vennootschap kan beperken tot het verkregen netto-actief.37

39. Hoofdelijke aansprakelijkheid in Richtlijn 78/660/EG (Vierde Vennootschapsrichtlijn) (thans: Richtlijn 2013/34/EU)? Op grond van (thans) Richtlijn 2013/34/EU zijn ‘ondernemingen’ verplicht tot jaarlijkse openbaarmaking van financiële gegevens en het bestuursverslag (art. 30 e.v.).39 ‘Dochterondernemingen’ kunnen van een zelfstandige openbaarmakingsverplichting worden vrijgesteld, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Eén daarvan is dat “de moederonderneming zich garant [heeft] verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen”.40 Daarnaast dienen de financiële gegevens van de dochteronderneming te zijn opgenomen in de geconsolideerde financiële overzichten die door de moederonderneming openbaar worden gemaakt.41 De vrijstelling betreft dus niet de openbaarmaking van de financiële gegevens van de dochter, maar de zelfstandige openbaarmaking daarvan. Als gevolg van het slechts geconsolideerd openbaar worden van de financiële gegevens van de dochteronderneming is voor schuldeisers niet inzichtelijk wat de financiële positie van hun schuldenaar is. Het doel van de garantstelling is het compenseren van schuldeisers van de dochteronderneming voor dit gebrek aan inzicht.42

Uit het Unierecht blijkt niet wat de (thans) Uniewetgever precies voor ogen heeft gestaan met het begrip ‘garantstelling’.43 Naar ik meen, is de garantstelling waarvan het Unierecht spreekt, een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. De gedachte is immers dat schuldeisers van de dochteronderneming moeten worden beschermd, maar die bescherming zal niet zover gaan dat schuldeisers tweemaal recht hebben op de verschuldigde prestatie. Voldoet de moederonderneming een schuldeiser van haar dochteronderneming, dan bevrijdt dit mijns inziens daarom ook die dochteronderneming. Daarmee gaat het in mijn ogen om hoofdelijke aansprakelijkheid.44

Met deze duiding is nog niet gezegd dat een afgegeven garantstelling in de zin van de richtlijn ook telkens onmiddellijk een verbintenis doet ontstaan. Ook is met deze duiding nog niet duidelijk of de moederonderneming telkens onverkort naast de dochter aansprakelijk is, of pas indien de dochter tekortschiet (dus ‘subsidiair’). Omdat het antwoord op deze vragen niet uit de richtlijn zelf volgt, meen ik dat het antwoord erop afhankelijk is van het toepasselijke nationale recht dat dient ter implementatie daarvan.45

40. Verhouding tot nationaal recht. De hiervoor besproken hoofdelijkheidsregels uit richtlijnen zijn voor hun werking afhankelijk van omzetting in nationaal recht, dat overeenkomstig het Unierecht moet worden geïnterpreteerd (richtlijnconforme interpretatie).46 Dit betekent mijns inziens onder meer dat ook in gevallen waarin het nationale recht ter implementatie van een Unierechtelijke hoofdelijkheidsregel niet met zoveel woorden spreekt van hoofdelijke verbondenheid,47 het soms tóch gaat om hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat de rechter verplicht is die nationaalrechtelijke regel(s) richtlijnconform te interpreteren.48

Het Unierecht laat de regresverhoudingen tussen verschillende hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen ongeregeld. In sommige gevallen zal dat praktisch van minder van belang zijn, bijvoorbeeld indien een schuld is toebedeeld aan een verkrijgende vennootschap die geen verhaal biedt, terwijl er daarnaast maar één andere verkrijgende vennootschap is. Als de vennootschap waaraan de schuld was toebedeeld geen verhaal biedt, zal die andere hoofdelijk aansprakelijke vennootschap de schuld uiteindelijk moeten dragen, omdat zijn eventuele verhaalsvordering dan ook niet te verhalen zal zijn. In tal van andere gevallen zullen regreskwesties van groter belang zijn. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de fusie nietig wordt verklaard, en de overgenomen vennootschap weer herleeft en met de overnemende vennootschap hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de schulden die de overnemende vennootschap is aangegaan terwijl de fusie van kracht was.49 Aan de hand van welke maatstaven moet dan worden bepaald of een door de schuldeiser aangesproken vennootschap regres kan nemen op de andere vennootschap? Het antwoord zal moeten worden gevonden aan de hand van het toepasselijke nationale recht. Hetzelfde geldt voor andere vragen ten aanzien van de interne verhoudingen, zoals de vraag in hoeverre een hoofdelijk schuldenaar die zich geconfronteerd ziet met een verhaalzoekende medeschuldenaar, de verweermiddelen kan inroepen die hij jegens de schuldeiser kon inroepen,50 of aan de gevolgen van een schikking met één van de hoofdelijk schuldenaren voor de mate waarin de schikkende schuldenaar moet bijdragen in het ten laste van een andere schuldenaar delgen van de hoofdelijke schuld.

Uit de richtlijnen blijkt niet waarom deze kwesties niet op Unierechtelijk niveau zijn geregeld. Denkbaar is dat het ermee te maken heeft dat de desbetreffende richtlijnen vooral ten doel hebben om de rechten te beschermen van de bij de fuserende of splitsende vennootschappen betrokken aandeelhouders, werknemers en schuldeisers.51 Aangezien het bij de interne verhoudingen tussen de vennootschappen niet gaat om de belangen van deze personen, vielen deze kwesties wellicht buiten het bereik van de richtlijn. Daarnaast zullen verschillen in het nationale recht en/of het subsidiariteitsbeginsel (art. 5 lid 3 EU-Verdrag) mogelijk een rol hebben gespeeld.