0.12. De verhouding tussen executele, bewind en vereffening; inleidend

Inleidend zal ik in deze paragraaf heel summier ingaan op de verhouding tussen executele, bewinden vereffening.

De door de executeur aanvaarde taak eindigt wanneer de nalatenschap overeenkomstig de wet (afd. 6.3) wordt vereffend. De kantonrechter zal alsdan, tenzij er dringende redenen zijn om het niet te doen, geneigd zijn de gewezen executeur, die al vereffenaar in materiele zin was, aan te wijzen als vereffenaar in de zin van de wet.1 De executeur (een vereffenaar in materiele zin) wordt dan getransformeerd in een vereffenaar in formele zin. In zoverre zijn executele en vereffening zeer verwant.

Onder oud recht werd uitdrukkelijk de voorkeur aan de executeur gegeven als curator over de onbeheerde nalatenschap. Art 4:1173 lid 2 (oud) BW luidde als volgt: '(...), benoemt de regtbank bij voorkeur tot curator den gestelden uitvoerder van den uiterste wil, (...).'

Ook de wetgever gaat stilzwijgend uit van een soepele overgang, aangezien art. 4:202 lid1 sub a BW bepaalt dat, in geval van aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving, geen vereffening in de zin van afd. 6.3. plaatsvindt, indien er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen. Bij deze voor de executeur belangrijke bepaling zal hierna in Hfdst. III. D.4 nog uitgebreidworden stilgestaan.

In het ontwerp-Meijers was de afdeling vereffening overigens altijd van toepassing als er een executeur benoemdwas.2 In de visie van Meijers was de executele een bijzondere vorm van het normaaltype vereffening. Een soepele overgang blijkt ook uit art. 4:206 BW: de executeur kan als vereffenaar aangewezen worden.

Vegter3 merkt op dat indien de nalatenschap solvent is, de vereffeningsplicht van de beneficiaire erfgenaam materieel zeer veel gelijkenis vertoont met die van een executeur en dat executele en vereffening in dat geval in het systeem van het Nieuw BW min of meer verwisselbare begrippen zijn.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de door erflater benoemde executeur niet, zoals andere vereffenaars, optreedt in het belang van de schuldeisers van de nalatenschap en van onbekende erfgenamen, maar om de afwikkeling in het belang van de erfgenamen te vergemakkelijken.4

Men zou kunnen zeggen bij de vereffening staat het publiek belang voorop de voldoening van de schuldeisers en bij executele staat voorop het 'particulier' belang van erflater en afgeleiddaarvan het belang van de erfgenamen. Hiermee is niet gezegd dat erflater, 'zijn' executeur en de erfgenamen zich niet het belang van schuldeisers zouden aantrekken dan wel zouden moeten aantrekken. De wetgever gaat er echter vanuit dat als een nalatenschap ('ruimschoots') positief is in beginsel alle schuldeisers van de nalatenschap voldaan kunnen worden.

Zoals opgemerkt kunnen ook aan een bewindafwikkelingsaspecten zitten. De naam zegt het al: een 'afwikkelingsbewind'. Executele zal een legitimaris immers moeten dulden, bewind in beginsel niet.5 Ook de (formele) vereffening op de voet van afd. 6.3 kan een legitimaris niet naast zich neerleggen.

Bij de afwikkeling en het beheer van de nalatenschap spelen drie figuren een rol: executele, bewind en vereffening. In de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven dat de grens tussen deze drie figuren wordt bepaald door de duur van de desbetreffende figuur. Executele wordt gekenmerkt door een kortere duur. Indien de nalatenschap wegens de bijzondere gesteldheid daarvan een langdurige afwikkeling vergt, is niet de executele maar het bewind de aangewezen figuur.6 Bij de vraag of men met executele kan volstaan zal de erflater zich derhalve mede laten leiden door de duur dat het beheer van de boedel in beslag zal nemen. Wellicht kiest erflater niet en construeert hij een synthese tussen executele en bewinddoor een executeur te benoemen en deze met een 'afwikkelingsbewind' te bekleden.7 Via afwikkelingsbewind kan, naast de temporele uitbreiding, eveneens uitbreiding gegeven worden aan de bevoegdheden van de executeur, zulks met name op het gebied van de verdeling.8 Wat de verhouding tussen enerzijds vereffening en anderzijds executele en bewind betreft, dient opgemerkt te worden dat de (formele) vereffening in tegenstelling tot executele en bewindniet ter vrije dispositie van erflater staat. De wet bepaalt wanneer (formele) vereffening plaatsvindt, niet erflater (art. 4:202 e.v. BW).

Het verschil tussen de drie instituten wordt in de parlementaire geschiedenis nader toegelicht door ze te projecteren tegen de achtergrond van de fasen, die we bij de boedelafwikkeling kennen:9

Fase I: het voldoen van schulden en legaten;

Fase II: maatregelen om de boedel 'beter geschikt' te maken voor verdeling; Fase III: de verdeling;

Fase IV: Deze fase volgt slechts als de erflater heeft gewild dat er na de verdeling nog een periode zou zijn, gedurende welke het beheer aan de erfgenamen zelf wordt onthouden.

De executeur en de vereffenaar komen niet verder dan fase I. In de verdere fasen treedt slechts de bewindvoerder op.

In fase I wordt nog onderscheiden dat de executeur alleen bevoegd is de schulden en legaten te voldoen die onmiddellijk opeisbaar zijn, dan wel tijdens de executele opeisbaar worden, terwijl de vereffenaar ook alle andere schulden en legaten moet voldoen.

In de praktijk zullen de grenzen van de vier fasen niet zo afgebakend zijn als in de parlementaire geschiedenis gesuggereerd wordt. De executeur en vereffenaar zullen onder omstandigheden ook in fase II opduiken.10 Zoals opgemerkt, kan erflater ook kiezen voor een synthese tussen executele en bewind, waarmee hij - behoudens de eventuele rechten van legitimarissen - de executeur de bevoegdheid verleent om de grens tussen fase I en fase II te overschrijden, nu echter voorzien van de titel bewindvoerder.

Het is dan ook goed om nu reeds te constateren dat de wetgever de materiele invalshoek laat prevaleren. Indien derhalve erflater in zijn testament spreekt van executeur en executele, maar de bevoegdheden zodanig regelt dat deze niet meer passen in het systeem van de executele maar in het systeem van het bewind, dan is de wens van erflater inzake duur en bevoegdheden doorslaggevend. De naam van het beestje is niet relevant. Is in materiele zin sprake van bewind, dan geldt ook de regeling inzake bewind.11 In de woorden van Juchler:12 'Ob der Erblasser in seiner Verfugung von Todes Wegen den Willensvollstrecker als solchen bezeichnet oder ihnTestaments-vollstrecker, Exekutor oder nur Vollstrecker nennt, ist aufgrund des Grund-satzes "Falsa demontratio non nocet" unbeachtlich.'