Hof Amsterdam, 24-05-2022, nr. 21/00182, nr. 21/00183, nr. 21/00184, nr. 21/00185, nr. 21/00186, nr. 21/00187, nr. 21/00188, nr. 21/00189, nr. 21/00190, nr. 21/00191, nr. 21/00192, nr. 21/00193, nr. 21/00194, nr. 21/00195, nr. 21/00196, nr. 21/00197, nr. 21/00198, nr. 21/00199

De inspecteur heeft met dagtekening 20 oktober 2017 ten name van belanghebbende de navolgende dertien beschikkingen teruggaaf omzetbelasting genomen:

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 26 oktober 2017 de navolgende vijf naheffingsaanslagen omzetbelasting met bijbehorende beschikkingen belastingrente opgelegd.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en de teruggaafbeschikkingen. De inspecteur heeft bij achttien uitspraken op bezwaar met dagtekening 12 mei 2018 de teruggaafbeschikkingen en naheffingsaanslagen gehandhaafd.

Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 januari 2021 als volgt op dat beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

Het door belanghebbende tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 februari 2021 en is aangevuld bij brief van 12 april 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De inspecteur heeft een nader stuk met dagtekening 4 april 2022 ingediend. Belanghebbende heeft een nader stuk met dagtekening 8 april 2022 ingediend. Op 14 april 2022 heeft het Hof een pleitnota van belanghebbende ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe.

Het bezwaar tegen de onder 1.1 opgenomen teruggaafbeschikkingen richt zich tegen niet ingewilligde verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting van totaal € 115.564, als volgt verdeeld over de tijdvakken:

Tot de stukken van het geding behoort een e-mail van een medewerker van de verzekeringsmaatschappij ([H]) aan [advocaat G] waarin het volgende is vermeld:

In geschil is evenals bij de rechtbank of belanghebbende recht heeft op aftrek van de op de facturen van [advocaat G] vermelde omzetbelasting

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen.

Belanghebbende en haar CEO worden verdacht van het plegen van strafbare feiten. In dat kader is tegen hen beiden een strafrechtelijk onderzoek gestart. De verdenking bestaat dat de CEO feitelijk leiding heeft gegeven aan strafbare gedragingen gepleegd door belanghebbende. Daarnaast bestaat de verdenking dat beiden onjuiste belastingaangiften hebben ingediend. Belanghebbende en haar CEO hebben ieder een eigen advocaat in de arm genomen. Belanghebbende heeft de omzetbelasting die is vermeld op de facturen van de advocaat die haar belangen behartigt, in aftrek gebracht. De aftrek van deze voorbelasting is niet in geschil. Belanghebbende heeft ook de omzetbelasting vermeld op de facturen van de advocaat die de belangen van haar CEO behartigt ([advocaat G]), in aftrek gebracht. Deze aftrek is door de inspecteur gecorrigeerd c.q. geweigerd en is onderwerp van het onderhavige geschil. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ondernemer is en uit dien hoofde volledig recht op vooraftrek geniet1.. Evenmin is in geschil dat de onderhavige kosten geen directe ondernemingskosten vormen. Het Hof zal partijen hierin volgen. Ten aanzien van het in geschil zijnde recht op aftrek van voorbelasting, overweegt het Hof als volgt.

Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB kan de ondernemer onder de in dat artikel vermelde voorwaarden in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht. Een levering wordt aan de ondernemer verricht en een dienst wordt aan de ondernemer verleend, indien de ondernemer die de levering verricht dan wel de dienst verleent met de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend (vergelijk HR 2 december 2011, nr. 43813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). Daaraan doet niet af dat één of meer anderen dan de ondernemer mogelijk óók belang hebben of gebaat zijn bij de desbetreffende levering of dienst.

Belanghebbende dient feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting.

Voor het antwoord op de vraag aan wie de in geding zijnde diensten zijn verricht is uitsluitend van belang of de werkzaamheden zijn verricht ingevolge een rechtsbetrekking met de dienstverrichters. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderwerpelijke diensten zijn verricht ingevolge een rechtsbetrekking tussen belanghebbende en [advocaat G] en dat belanghebbende de afnemer van deze diensten is. Het Hof ziet geen aanleiding hier anders over te oordelen en zal partijen hierin volgen.

Voor het beantwoorden van de vraag of belanghebbende de omzetbelasting vermeld op de in geding zijnde facturen in aftrek mag brengen op de voet van artikel 15 van de Wet OB, heeft te gelden dat recht op aftrek eveneens bestaat wanneer de kosten voor de handelingen verricht aan de ondernemer deel uitmaken van de algemene ondernemingskosten. Ook dergelijke kosten houden rechtstreeks en onmiddellijk verband met de algehele economische activiteit van de ondernemer (vergelijk HR 20-03-2020, nr. 18/01184 EGLI:NL:HR:2020:481). De rechtbank is evenwel tot het oordeel gekomen dat de onderhavige kosten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele economische activiteit van belanghebbende.

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank bij haar oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat alleen sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit in haar geheel indien door een ondernemer verworven goederen of diensten noodzakelijk zijn voor zijn bedrijfsvoering (r.o. 10). Voorts komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij (…) onvoldoende [heeft] onderbouwd dat de verdediging van de CEO de enige reële mogelijkheid (r.o. 19) was om het voorbestaan van haar onderneming veilig te stellen. De rechtbank heeft aldus, zo stelt belanghebbende, de lat voor het recht op vooraftrek te hoog gelegd. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het Hof leidt uit onder meer het Iberdrola-arrest van het HvJ2. af dat als kosten noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering, in die zin dat de belastingplichtige zonder die diensten zijn economische activiteit niet meer kan uitoef enen of voortzetten, in elk geval sprake is van het vereiste rechtstreekse en onmiddellijke verband. Het Hof leest daarin echter geen absolute ondergrens inhoudende dat alleen in gevallen waarin de kosten noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoe ring, sprake kan zijn van een rechtstreeks en onmiddellijk verband. Ook in het geval dat kosten niet strikt noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering, maar deze zijn gemaakt met het oog op het verbeteren of optimaliseren van de economische activiteit, kan sprake zijn van het vereiste rechtstreeks en onmiddellijk verband3. Dit is een minder stringente toets dan die is aangelegd door de rechtbank. In zoverre slaagt het betoog van belanghebbende.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de in geding zijnde kosten zijn gemaakt in het belang van haar bedrijfsvoering. De verwijten die het openbaar ministerie (OM) belanghebbende en haar CEO ([A]) maakt, zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden; zij vinden hun grondslag in hetzelfde feitencomplex. De verdenkingen die door het OM tegen beiden zijn geuit zijn nagenoeg identiek, met dat verschil dat de CEO wordt verweten een onjuiste IB-aangifte te hebben ingediend en belanghebbende een onjuiste Vpb-aangifte. Daarbij zou de CEO volgens het OM feitelijk leiding hebben gegeven aan strafbare gedragingen waarvan belanghebbende wordt verdacht. Belanghebbende heeft er voorts op gewezen dat zij de kosten van zowel haar eigen verdediging als die van haar CEO heeft geclaimd bij haar verzekeringsmaatschappij, die deze claim (deels) heeft gehonoreerd. Zij verwijst naar de onder 2.3 opgenomen e-mail. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat ook een objectieve en belanghebbende derde de onderwerpelijke kosten als zakelijke kosten beschouwt. Bovendien, zo stelt belanghebbende, is de CEO de enige die uitvoering kan geven aan de door hem ontwikkelde unieke investeringsmethode. Daarenboven heeft belanghebbende aangevoerd dat zij haar beleggingsportefeuille voor een belangrijk deel heeft te danken aan het netwerk van haar CEO. Het is juist de goede familienaam van haar CEO en zijn connecties in vooraanstaande Libische kringen die belanghebbende in staat stelt haar diensten te verrichten. Dat sprake zou zijn van onherstelbare (imago)schade weerspreekt belanghebbende: inmiddels is duidelijk dat de strafrechtelijke onderzoeken niet zullen leiden tot dagvaardingen, noch jegens belanghebbende noch jegens haar CEO. Enkel de fiscale verdenkingen en de verdenkingen inzake de valsheid in geschrifte zijn in stand gebleven. Daarvoor is door het OM echter een transactie aangeboden. De verdediging van zowel belanghebbende als die van de CEO wordt thans gevoerd door één en hetzelfde advocatenkantoor. Belanghebbende zag zich genoodzaakt de verdediging van zichzelf én haar CEO ter hand te nemen, omdat strafrechtelijke veroordeling van belanghebbende en/of haar CEO het einde zou betekenen van haar economische activiteit, daar in de financiële sector een grote mate van vertrouwen moet kunnen worden gesteld in bestuurders. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de door haar beheerde Libische staatsfondsen sinds 2011 worden getroffen door Resoluties 1970(2011) en 1973(2011) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, als gevolg waarvan zij haar investeringsmethode sindsdien niet meer onverkort heeft kunnen toepassen op deze fondsen.

De inspecteur heeft aangevoerd dat medio 2014 zowel de Libische overheidsinstellingen als de Deutsche Bank hun overeenkomsten met belanghebbende hebben opgezegd en dat sprake is van onherstelbare (imago)schade. Zelfs een vrijspraak van belanghebbende en/of haar CEO kan daar niet meer aan afdoen, zodat van zakelijk handelen geen sprake kan zijn. Van zakelijk handelen zou sprake zijn geweest als belanghebbende haar relatie met haar CEO had beëindigd, gelet op de ernst van de verdenkingen. Voorts stelt de inspecteur dat de betekenis van de CEO voor het voortbestaan van belanghebbende minder cruciaal is dan belanghebbende doet voorkomen. Het waren immers vooral de consultants, aan wie jaarlijks circa € 5.000.000 is betaald, die voor haar bedrijfsvoering van belang waren. Ter vergelijking wijst de inspecteur op de managementvergoeding van de CEO van minder dan € 200.000 per jaar. Bovendien stonden naast de CEO ook een Senior Qualitative Strategist en een Deputy Chief Investment Officer. Verder acht de inspecteur het in algemene zin niet aannemelijk dat Libische overheidsinstellingen fondsen ter grootte van $ 700.000.000 laten beheren door een onderneming waarvan het voortbestaan afhankelijk is van één persoon en dat zij het beheer van die fondsen afhankelijk zouden laten zijn van een beleggingsmethode die alleen door diezelfde persoon kan worden toegepast. Van strafrechtelijke onderzoeken die onlosmakelijk met elkaar zijn verweven is geen sprake: als belanghebbende wordt vrijgesproken hoeft dit geenszins te leiden tot vrijspraak van [A] van de verdenking van het doen van onjuiste aangiften IB. Dat de verzekering bok de rekeningen van de verdediging van [A] deels zou hebben vergoed, is gesteld maar niet aannemelijk gemaakt. De onderhavige zaak lijkt zeer op de zaak die heeft geleid tot het arrest van het HvJ in de zaak Wolfram Becker4. en dient op gelijke wijze te worden afgedaan. Het Hof oordeelt als volgt.

Zowel tegen belanghebbende als haar CEO is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld waarbij de verdenkingen grotendeels zijn terug te voeren op hetzelfde feitencomplex. Dit leidt ertoe dat, zoals de rechtbank heeft overwogen in r.o. 15 van haar uitspraak, sprake is van een juridisch verband tussen het strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de CEO enerzijds en die tegen (de onderneming van) belanghebbende anderzijds. De rechtbank overweegt dienaangaande: ‘Aannemelijk is dat sprake is van een verwevenheid tussen de beschuldigingen van en het onderzoek naar eiseres en de beschuldigingen van en het onderzoek naar de CEO. De advocaatdiensten zijn dus niet volledig buiten de context van de belastbare activiteit van [belanghebbende] verricht (vergelijk rechtsoverweging 31 van het arrest Wolfram Becker).’ Het Hof volgt de rechtbank in zoverre. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

Anders dan de rechtbank, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de onderwerpelijke diensten mede heeft afgenomen ter bevordering van haar bedrijfsvoering althans ter voorkoming van het afkalven van haar activiteiten en omzet5.. In dat kader heeft het Hof naast het voorkomen van imagoschade, ook laten meewegen dat [A] in Libië beschikt over een netwerk dat voor de bedrijfsvoering van belanghebbende van bijzondere waarde is gebleken. De stelling van de inspecteur dat de goede naam van belanghebbende en haar CEO niet meer te redden zou zijn, verwerpt het Hof, reeds omdat dit ingaat tegen het uitgangspunt dat een verdachte voor onschuldig moet worden gehouden totdat het tegendeel is bewezen. Ook de recente ontwikkelingen in de strafrechtelijke onderzoeken bieden geen steun aan deze stelling van de inspecteur. Door belanghebbende is onweersproken aangevoerd dat de strafrechtelijke onderzoeken niet zullen uitmonden in dagvaardingen. Bovendien is het aantal feiten waarvan belanghebbende en de CEO worden verdacht sinds de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek in 2013 aanzienlijk afgeschaald, hetgeen ertoe heeft geleid dat [advocaat G] thans de verdediging van zowel belanghebbende als haar CEO voor haar rekening neemt. Die omstandigheid pleit voor de stelling van belanghebbende dat i) de beide strafrechtelijke onderzoeken nauw met elkaar zijn verweven en ii) de verdediging van de ene partij (de CEO) ook de verdediging van de andere partij (belanghebbende) kan dienen. Dat de CEO persoonlijk baat heeft bij die diensten is daarbij niet van belang (vergelijk HR 20 maart 2020, nr. 18/01184, ECLI:NL:HR:2020:481). Dat houdt in dat de onderwerpelijke kosten, anders dan door de rechtbank is geoordeeld, aftrekbaar zijn op de voet artikel 15 van de Wet OB.

Bij die stand van het geding komt het Hof toe aan artikel 16 van de Wet OB. Daarbij is van belang dat de CEO geen werknemer is van belanghebbende maar van [I] B.V. welke B.V. 40% van de aandelen in belanghebbende houdt. Op grond van artikel 16 Wet OB, in samenhang gelezen met artikel I, lid 1, onder b, van het Besluit Uitsluiting Aftrek (BUA), wordt de in artikel 15, lid I, van de Wet OB bedoelde aftrek uitgesloten in de gevallen waarin diensten worden gebezigd voor het geven van relatiegeschenken aan degenen bij wie, indien aan hen ter zake daarvan omzetbelasting in rekening is of zou zijn gebracht, deze (hoofdzakelijk) niet voor aftrek in aanmerking komt. Ingevolge artikel 1, lid 2, van het BUA worden onder relatiegeschenken verstaan alle prestaties welke de ondernemer in verband met zakelijke verhoudingen primair ten behoeve van anderen verricht zonder daarvoor een vergoeding te vragen. De uitsluiting van de aftrek is niet van toepassing indien een bijzondere omstandigheid de ondernemer dwingt tot het voor zijn rekening doen verrichten van de diensten (vergelijk het Fillibeck-arrest6.), zodat de uitgaven voor die diensten primair worden gedaan in het belang van de onderneming en het persoonlijke voordeel voor de ander, zo al aanwezig, van ondergeschikt belang is (HR 25 maart 1998, nr. 33 096, ECLI:NL:HR:1998:AA2468, onderdeel 3.3).

De inspecteur heeft feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat het door belanghebbende voor haar rekening nemen van de onderwerpelijke uitgaven in beginsel heeft te gelden als een relatiegeschenk als bedoeld in het BUA. De uitgaven hebben immers betrekking op de verdediging van [A] in persoon. De onderhavige diensten worden naar hun aard in de eerste plaats verricht ten behoeve van degene die wordt verdedigd. Ook is voldaan aan de eis dat sprake moet zijn van een zakelijke relatie op grond van de positie van [A] binnen de onderneming van belanghebbende. Tot slot is voldaan aan de eis dat [A] de onderwerpelijke omzetbelasting, indien die aan hem zou zijn gefactureerd, niet in aftrek had kunnen brengen.

Onder die omstandigheden wordt de aftrek uitgesloten op grond van het BUA, tenzij belanghebbende aannemelijk maakt dat een bijzondere omstandigheid haar dwong tot het voor haar rekening doen verrichten van de diensten zodat de uitgaven primair zijn gedaan in het belang van de onderneming en het persoonlijke voordeel daarvan voor [A], zo al aanwezig, van ondergeschikt belang was. Dat van een dergelijke bijzondere omstandigheid sprake is, is door belanghebbende echter niet aannemelijk gemaakt. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij gedwongen was tot het voor haar rekening doen verrichten van de diensten, daar zonder haar CEO haar voortbestaan in geding zou komen. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende haar economische activiteiten ook na aanvang van het strafrechtelijke onderzoek en zonder bijdrage van haar CEO heeft kunnen voortzetten, mede dankzij de verkrijging van een speciale ontheffingslicentie in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en de Kaaimaneilanden. De door haar beheerde fondsen zijn nog steeds in ‘good shape’; de waarde van de fondsen is toegenomen van circa $ 700.000.000 destijds naar circa $ 1.000.000.000 thans. Dat belanghebbende voor haar voortbestaan afhankelijk is van [A] die, zo stelt zij, als enige uitvoering zou kunnen geven aan de door hem ontwikkelde beleggingsmethode, acht het Hof gelet op deze feiten en omstandigheden, niet aannemelijk.

Dat het persoonlijke voordeel voor [A], zo al aanwezig, van ondergeschikt belang was bij het maken van de kosten, acht het Hof evenmin aannemelijk. Voor [A] stonden zwaarwegende belangen op het spel, namelijk een mogelijke veroordeling tot een vrijheidsbenemende straf terwijl voor belanghebbende de veroordeling van haar CEO op het spel stond en diens aanstelling. Deze weging van belangen, leidt het Hof tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat bij het maken van de kosten het persoonlijk voordeel voor [A], slechts van ondergeschikt belang was. Het Hof sluit zich in dat kader aan bij hetgeen door de rechtbank in r.o. 18 van haar uitspraak is overwogen. Gelet op het vorenstaande acht het Hof aannemelijk dat de beslissing van belanghebbende om de in geding zijnde kosten voor haar rekening te nemen, primair is ingegeven door de belangen van haar CEO en niet door haar eigen belangen. Bij die uitkomst is de aftrek van de onderhavige omzetbelasting uitgesloten op grond van het BUA. Het gelijk is aan de inspecteur.

Dat de inspecteur zijn stelling aangaande de toepassing van het BUA heeft ingetrokken bij de rechtbank staat niet aan dit oordeel in de weg, omdat een partij geen afstand kan doen van het geldende recht. Het recht dient door de rechter immers ambtshalve te worden toegepast (vergelijk HR3 juni 1981, nr. 20 069, ECLI:NL:HR:1981:AW9623, en HR 25 oktober 1995, nr. 29 971, ECLI:NL:HR:1995:AA3169).

Het Hof onderschrijft hetgeen door de rechtbank is overwogen en beslist ten aanzien van de subsidiaire stelling van belanghebbende. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en W.M.C. Schipper, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 24 mei 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddat[…] beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.h geraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die b[…]roepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende ih acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota.griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.