4.6 Conclusie

205. Conclusie. In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de rechtsgevolgen van hoofdelijke verbondenheid in zowel de externe als de interne verhoudingen. Het doel daarvan is om enerzijds het Nederlandse materiële burgerlijk recht te kunnen plaatsen tegen de achtergrond van het Unierecht (dat ik in Hoofdstuk 3 besprak), en anderzijds om het Nederlandse burgerlijk procesrecht en insolventierecht vervolgens te kunnen afzetten tegen het materiële recht (zie daarvoor Hoofdstuk 5 en 6). De belangrijkste conclusies uit dit hoofdstuk zijn de volgende.

De gevallen waarin het Nederlandse recht voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid dienen geregeld ter implementatie van Unierechtelijke regels, zoals in het kader van het rechtshandelingen namens een NV/BV i.o., de hoofdelijke aansprakelijkheid van werkgevers bij overgang van onderneming of ketenaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor gebrekkige producten of schadevergoedingsvorderingen wegens schending van mededingingsrecht.1 Voor direct horizontaal werkende regels – zoals die uit de AVG en art. 101 VwEU (zoals door het Hof van Justitie geïnterpreteerd) – geldt dit niet, maar ik heb betoogd dat het voor de dogmatische inpassing van het Unierecht in het nationale recht aanbeveling verdient om het wetsbegrip uit art. 6:6 lid 1 BW zo uit te leggen dat het ook rechtstreeks horizontaal werkend Unierecht omvat.2 In al deze gevallen brengt de (deels) Unierechtelijke herkomst van de desbetreffende regels mee dat zij in overeenstemming met het Unierecht moeten worden geïnterpreteerd.3 Ik heb geen aanwijzingen gevonden voor de gedachte dat de hoofdelijke aansprakelijkheid die uit het Unierecht is overgenomen, van andere aard zou zijn dan de hoofdelijke aansprakelijkheid van zuiver Nederlandsrechtelijke origine. Dit wil echter niet zeggen dat er geen verschillen bestaan tussen de besproken Unierechtelijke en nationaalrechtelijke regels. Zo zijn in sommige regels beperkingen van aansprakelijkheid aangebracht om beleidsoverwegingen, zoals de beperktere aansprakelijkheid voor schending van mededingingsrecht van ontvangers van boete-immuniteit of kleine of middelgrote ondernemingen (art. 11 lid 2 t/m 4 Richtlijn 2014/104/EU).4 Mijns inziens is dit echter vooral een beperking van de aansprakelijkheid (die uiteraard doorwerkt in de hoofdelijke aansprakelijkheid), op basis van door de Uniewetgever gemaakte beleidskeuzes. Een argument voor de stelling dat hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht iets anders zou zijn dan hoofdelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, is dit mijns inziens dus niet.

Ten aanzien van de externe verhoudingen is de invloed van Unierecht op het Nederlandse recht beperkt. Het Nederlandse recht voorziet weliswaar op punten in hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van Unierechtelijke regelgeving, maar afgezien van enkele specifieke regels die vooral de aansprakelijkheid (en daarmee ook de hoofdelijke aansprakelijkheid) vestigen of juist beperken,5 is de invloed op het ontstaan van hoofdelijke verbondenheid beperkt. De voornaamste vraag die de doorwerking van het Unierecht wat betreft de externe verhoudingen oproept, is hoe moet worden omgegaan met de hoofdelijke aansprakelijkheid van ‘ondernemingen’ (art. 6:193m BW). Voor de externe verhoudingen volgt uit het arrest Sumal dat de aansprakelijkheid – en dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid – van een ‘onderneming’ meebrengt dat alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot die onderneming behoorden, hoofdelijk aansprakelijk zijn. Wat betreft de rechtsgevolgen van een schikking voor de externe verhoudingen is die invloed groter. Het Nederlandse recht voorziet in dit kader in een automatische reductie van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren (art. 6:193o BW). Deze regel wijkt af van de algemene regel van art. 6:14 BW, die als uitgangspunt de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren als uitgangspunt onverlet laat, en van de schikkende partijen actie vergt om de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren te verminderen.6 Deze regel wordt in de literatuur bekritiseerd, en wordt in geval van een WCAM- of WAMCA-schikking genuanceerd door wél een vermoeden te hanteren dat partijen een gedeeltelijke schuldreductie voor de niet-schikkende schuldenaren hebben beoogd. De automatische schuldreductie uit hoofde van art. 6:193o BW versterkt dit krachtenveld en vormt mogelijk een argument om art. 6:14 BW ofwel te wijzigen, ofwel niet te hogen eisen te stellen aan een door de schikkende schuldeiser aangegane verplichting tot het verminderen van zijn aanspraken op de niet-schikkende schuldenaren.7

De invloed van het Unierecht is groter waar het de interne verhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren betreft.8 De doorwerking van het Unierecht brengt mee dat de nationaalrechtelijke regels die dienen ter implementatie van richtlijnen in overeenstemming met het Unierecht moeten worden geïnterpreteerd. Zo zijn de regels over het bepalen van de draagplicht in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht niet afzonderlijk geïnterpreteerd, maar heeft de Nederlandse wetgever ermee volstaan te bepalen dat art. 6:10 lid 2 jo. art. 6:102 lid 1 en art. 6:101 lid 1 BW mede dienen ter implementatie van Richtlijn 2014/104/EU (art. 11 lid 5). Dit brengt mee dat in dat kader bij het bepalen van de draagplicht bijvoorbeeld acht kan worden geslagen op marktaandelen ter bepaling van de draagplicht.9 Hoewel ik heb betoogd dat dit doorgaans niet de meest voor de hand liggende maatstaf is voor het bepalen van de draagplicht, kan ik mij voorstellen dat deze overweging van de Uniewetgever een reden vormt voor de Nederlandse rechter om ook in gevallen die niet door Richtlijn 2014/104/EU worden bestreken, in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid van schuldenaren die op dezelfde economische markt actief zijn, hun relatieve marktaandelen een rol kunnen spelen bij het bepalen van hun draagplichten.10

De drie door mij besproken beginselen komen ook in het Nederlandse recht tot uitdrukking.11 Het beginsel dat de schuldeiser moet worden beschermd tegen het risico op het niet kunnen nemen van verhaal op zijn schuldenaren, uit zich doordat de schuldeiser zich op het vermogen van ieder van zijn schuldenaren kan verhalen (art. 6:7 lid 1 jo. art. 3:276 BW). Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen, is eveneens duidelijk zichtbaar, aangezien art. 6:7 lid 2 BW bepaalt dat onder meer betaling, verrekening en inbetalinggeving door de ene hoofdelijk schuldenaar ook de anderen bevrijdt. Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen, komt aan de oppervlakte bij de bestudering van de verhaalsrechten uit hoofde van art. 6:10 en art. 6:12 BW.12 De regeling van de gevolgen van afstand van de vordering jegens één van de schuldenaren (art. 6:14 BW) voorziet in de mogelijkheid voor partijen om door middel van een contractueel beding te voorkomen dat ongerechtvaardigde verrijking optreedt, maar stelt de bescherming van de hoofdelijk schuldenaren daarvan wel afhankelijk. Mijns inziens zou een regeling waarin de hoofdelijk schuldenaren van rechtswege zijn bevrijd van aansprakelijkheid voor het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is, twee vliegen in één klap slaan. Op die wijze wordt zowel voorkomen dat de schuldeiser meer krijgt dan waarop hij in totaal recht heeft (tweede beginsel), als dat de schikkende schuldenaar wordt verrijkt ten koste van een andere schuldenaar die de schuld voldoet (derde beginsel).